金融监管的思维变革与制度创新
时间：2021-03-08 16:00:27 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】互联网金融最早出现在美英等西方国家，近年在我国异军突起，迅速渗透到经济社会生活各个领域中。作为金融与互联网跨界融合的产物，互联网金融既是一种以创新为动力的市场行为，又是发展的必然趋势。但是，互联网金融不是法外之地，从事互联网金融活动应该尊重和服从现行的法律规定。与对传统金融的刚性管理不同，对互联网金融应多实行柔性管理，在当前的法律框架内将软法与硬法，柔性与刚性管理相结合，结合国情开展制度创新，探索金融监管变革的路径与模式。
【关键词】互联网金融 软法 柔性管理 政府监管
【中图分类号】D912.29 【文献标识码】A
互联网金融不是法外之地
建设法治国家已经成为当代国家治理的共识，亚里士多德曾说过，法治应包含两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”在我国社会主义法律体系基本建成的条件下，相比清理、修订和制定等立法工作，当下对于公民、企业和政府部门，更要重视和强调“已成立的法律获得普遍的服从”，即遵守和执行现行的法律。新兴的互联网金融同样不是法外之地，从事互联网金融活动应该尊重和服从现行的法律规定。
例如，P2P借贷平台属于民间借贷平台，并非没有法律规范可以适用，现行民商法基本上可以对其进行规范。然而，由于部分互联网金融企业没有尊重和维护投资者的应有权利，没有守住法律的底线，导致2013年9月以来网贷平台倒闭、商家跑路等事件频发。P2P借贷本属于民间借贷行为，然而P2P平台屡屡现出违法苗头，这与P2P行业现存的“无准入门槛、无行业标准、无机构监管”的三无状态有一定关系，还和P2P行业的“边发展、边规范”的实际困难有关。目前P2P等互联网金融的发展尚不成熟，还需要政府及时进行监测预警、风险提示，并严厉打击非法集资等违法犯罪行为。
在当前现有的法律框架内，互联网金融从业者要严守政策和法律的底线。坚持底线思维和底线监管，央行副行长刘士余曾经讲过两个不能突破，即不能做非法集资和集资诈骗。除此之外，非法经营等罪名依然留存，只要现行法律有效，这些法律底线就不能突破。地方金改包括温州金改亦应如此，《温州民间融资管理条例》有一些地方突破，但是创新和突破只能在没有明确边界的情况下进行。如果原来有法律有界定能够适用的领域，所谓地方创新不能刚性突破，国家法律是上位法，地方法规是下位法，不能用下位法去突破上位法，特别是刑事领域的罪与罚一定要分清楚，这是互联网金融发展的法律底线。
为此，一个重要的前提是梳理清楚互联网金融涉及的法律关系。目前，非金融机构从事的互联网金融业务，主要有三种关系：一是消费关系，互联网金融企业的产品营销关系，重点把握消费者和经营者的权利义务关系；二是合作关系，互联网金融企业跟上下游企业的合作关系；三是竞争关系，如何处理市场上互联网金融企业的同业竞争关系。这三种基本关系均有法可依，我国的民商事法律体系基本可以满足互联网金融市场的需要。
互联网金融发展要构筑“三线”：第一，把握权利义务的界线；第二，划定风险管理的红线；第三，不触非法集资的底线。这是互联网金融发展与监管的基本内容。今年两会期间，国务院政府工作报告提出要坚守不发生区域性和系统性金融风险的底线，不碰非法集资、集资诈骗的法律底线，守住底线，放开上限，可以鼓励更多的创新。
对于互联网金融的法治化规范，当务之急是有关行政执法部门和金融监管部门要高度尊重现有的法律法规中相关的制度资源，将其用活、用足、用好。另外，在还没有形成新的立法之前，充分发挥司法部门的权威性和能动性，在具体案例的审理中发现规则，通过司法解释将现行法律规则应用于司法审判之中。唯有如此，才能引导互联网金融企业尊重现行的法律规范，依法合规地开展有关业务创新活动。
制度创新可软法先行
2013年被称为互联网金融元年，这一年互联网金融创新如火如荼，至2014年国务院政府工作报告明确提出“促进互联网健康发展”，可以说中国互联网金融的发展大势已定。世界潮流，浩浩汤汤，顺之者昌，逆之者亡。我国政府顺应潮流推动互联网金融的发展也不会一帆风顺，毕竟潮流有高潮也会有低潮，是波浪式的前进，中间难免有些波折。虽然在这个过程中有些争议，但不会改变发展趋势与方向。面对种种冲突，我们要考虑在无法预料互联网金融将会发展为何物时，如何鼓励各方在创新的同时加强风险管理？
互联网金融的法治化规范应该尽量要在现有法律框架之内解决问题，不要动则呼吁国家立法。国家立法不是万能的，我们应该设法将闲置的法律资源激活。法律本身就是社会关系的调节器，目的是让社会关系达到平衡，形成良好的社会秩序，如果现有的法律能让互联网金融市场各种关系形成平衡，并逐渐形成一种新的社会秩序，那么现有法律就基本够用，无需制定新的法律法规；如果现有规则不能实现各种社会关系的平衡，恢复或重建一种社会秩序，则一定需要制定新的法律法规。
互联网世界的兴起，的确需要新规则，但不是一开始就全部由国家立法机构来立法，而是需要内生的自生秩序的形成。立法的任务是发现规则并行诸文字的过程，规则的形成首先需要市场主体的自律，企业的业务流程要规范，操作要点要细化，严格风险管理规则，其次应当通过行业自身的努力，企业之间的沟通，制定一定的行业标准，并形成行业自律准则和行业公约。这就是软法。
软法，是指产业的发展需要有社会组织，发挥社会组织作用，引导企业形成产品规则、企业规则的标准流程，提炼出来形成行业标准，形成行业惯例和公约，现代法学认为这也是一种立法。一个重要政策法律文件的出台，需要反复调研、协商和论证等程序，短则一两年，长则三五年，甚至十年八年都很正常。相比之下，先进行行业自律，逐渐找到规范、规则和标准，再通过司法判例总结规则，逐渐上升为法律，则更能适应互联网金融的发展。这样做一方面可以防止一管就死、一放就乱，另一方面也可让我们的小微企业、三农建设、创新型企业得到更多融资的渠道，为普通民众理财提供更多的渠道。
