浅议冲突规范的任意性适用
时间：2021-02-28 16:04:39 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：目前世界大多数国家包括我国法院在审理涉外案件时，冲突规范的适用决定权完全有法院依职权主动权适用，而不考虑当事人的任何意愿。然而尽管目前国际私法秩序的大环境依然是国家主权放在首位，但是国际私法处理的毕竟是涉及国际关系个人的私人利益，当事人应当享有一定处分权，所以适用冲突规范时考虑当事人意愿也成为一种必要性。当事人在处理国际关系时会考虑到切身的实际利益成本，这就会促使当事人在一个涉外案件中可能不愿意通过冲突规范去选择比适用国内法成本更高的外国法。
关键词：任意性 ；自由处分权 ；冲突规范
涉外案件法律适用追求的首先是体现国家间法律的适用时具有平等的机会，判决的结果才可能得到其他国家的承认和执行，即便是这样我们也不能在国际私法的领域当中对当事人的处分权完全忽略不予考虑，国际社会在发展，国与国之间的尊重程度也在提高，国际社会的进步将会为我们处理涉外民事案件时更多考虑当事人的意愿提供可能性。
一、冲突规范任意性适用的典型国家
（一）法国冲突规范的任意性适用
法国是大陆法系国家中冲突规范任意性适用的国家之一。法国冲突规范任意性适用的原则在1959年Bishal案件中得以确立，自后从冲突规范的任意性适用回到依法官职权适用再到任意性适用，最后到目前的两者相结合的适用状态，即当事人有处分权的国际私法案件中是否适用冲突规范有当事人意志决定，比如：侵权、合同等主要体现财产关系的案件；当事人不能处分的案件，比如涉及国家利益、他人利益的婚姻家庭、抚养之类的有法官依职权适用，不体现当事人意愿。该冲突规范的任意性适用状态可谓是相对比较合理，一方体现了“私”的关系中当事人的意思自治性，同时又对涉及国家、集体、他人利益的关系给予特殊的保护，不至于过分追求单方当事人利益的保护而忽略了其他方面的利益，所以这是相对比较折中的做法，兼顾了各方利益。
法国目前比较成熟的做法源于最高法院同一天做出的相关的不同案件，一个是Mme Elkehbizi 案件，该案主要涉及当事人不可处分的相关权利，所以对于冲突规范的适用有法官依职权适用，通过冲突规范的合理选择，找到体现公平公正合理的适用法律；另一个案件时Mutuelle du Mans 案件，该案主要涉及当事人自由处分的权利，既然当事人能自由处分，说明不涉及国家、集体、他人的利益，就可以根据当事人的意思自治决定是否适用冲突规范来寻找应当适用的法律，当事人可以选择适用，也可以根据需要直接适用国内法，主要当事人愿意即可，同时这种“同意”必须是当事人双方同意，否则不能直接适用国内法，依然要适用冲突规范。
（二）英美英美法系国家当事人享有适用外国法请求权决定权
根據外国法的性质可以把外国法分为事实和法律，对于把外国法和本国法同样作为法律的国家，往往会有上述国家的类似做法或者是强制直接适用冲突规范。而对于向英美法系这样把外国法作为事实的国家，更倾向于把决定权完全给予当事人。如果当事人提出适用外国法的请求，则法院就适用，如果当事人不请求适用冲突规范寻找外国法，则法官即便发现案件中有很明显体现涉外的因素也不能依职权决定直接适用冲突规范，否则将违反法律规定，使案件的判决结果无效。
对于当事人的决定权，体现在任何涉外私法案件中，不仅包括只涉及当事人可以处分的财产类案件，也包括涉及国家、集体、他人的婚姻、继承案件。把外国法作为事实的国家在涉外民事案件中更注重倾向与保护当事人的意思自治性，或者当事人个人利益的保护体现的更加的淋漓尽致。
（三）德国冲突规范任意性的复杂性
《德国民法施行法》的效力要求法官依职权适用冲突规范，但是《德国民事诉讼法》没有明确规定适用外国法是法官的义务，同时理论界弗莱斯纳也提出冲突规范任意性理论，该理论在实践判决中也得到一些法院的认可，所以整体上来说德国在一定程度上还是承认冲突规范的任意性的。
二、冲突规范任意性适用的考虑因素
实体法的实现是在诉讼体系下进行的，我们不能单纯的把诉讼程序作为实体法利益实现的工具，还要关注两者之间的相互影响。程序中体现当事人自由裁量权的制度在实践运用过程中慢慢的影响着冲突规范适用的任意性选择。目前世界诉讼模式主要有两大类，一种是依职权主义，一种是当事人主义。这两种模式均能归于当事人主义程序诉讼结构之下，而当事人主义模式中诉讼材料控制权和法律参与权对冲突规范的任意性适用起到了很大的影响作用。同时当事人也会根据自身在某一案件当中的特殊利益的程序和实体方面的需求考虑适用冲突规范是否对自己有利来进行取舍。
（一）当事人诉讼材料控制权对冲突规范任意性适用的影响
涉外案件中，涉外因素决定处理该案件时是否首先适用冲突规范，适用与否直接影响到当事人的实体利益，所以对涉外因素调查的主动权应当归于当事人，而不应该有法官决定，当事人在权衡利弊之后有权决定是否向法院提交引起适用冲突规范的相关诉讼材料。只要双方当事人同意不向法院提交相关的涉外诉讼材料，就说明当事人对这个涉外因素问题不存在争议，基于民事的自由处分权原则，法院无权过问，所以法院不能主动调查干预，只能就当事人提出的相关诉讼材料进行审判。
（二）当事人的法律适用参与权对冲突规范任意性适用的
该处所说的参与权着重指当事人在参与法院对案件的审理时，“无意提供”或者有的是“不得不提供”的财力。比如：当事人的国籍、住所，该国籍可能是外国国籍、住所在外国，这样会使案件纳入涉外案件中；诉讼材料也同样可能需要当事人提供合同签订地、履行地或者是侵权行为所在地，这些因素如果在国外，那么也会造成该案是涉外案件，法官有可能依据职权直接适用冲突规范，所以这些当事人无法回避的因素不能列为诉讼材料控制权方面，而当事人只能如实提供，“如实提供”行为本身就是“诉讼参与权”的体现，该参与权直接为法官对案件的法律观点的形成直接造成影响，这种影响为冲突规范适应的任意性提供了法律依据。
