房产“托管代租”,是否属于证券
时间：2021-02-21 00:00:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】在全面深化金融改革的背景下，《证券法（修订草案）》对证券概念的突破引发了学界广泛关注。但针对现实生活中涌现的形形色色的投资安排，列举式的法条势必不足以涵盖所有证券类型，导致监管力度大打折扣。因此，改革更需要开放式的证券定义和抽象化概括的界定标准。本文以当下普遍存在的房产“托管代租”为例，结合美国“Howey检验”和我国香港地区的“集体投资计划”对投资合同界定的司法实践，提出了我国证券界定的检验标准，从而更好地保护金融消费者利益。
【关键词】Howey检验 集体投资计划 托管代租
一、《证券法》修订的契机
长久以来，我国现行《中华人民共和国证券法》第二条对证券的界定饱受学界诟病。不少学者认为，作为证券法制的起点和基础，现行《证券法》关于证券的规定外延狭窄，隐含着诸多制度性的缺陷，如不利于保护投资者，直接限制了《证券法》在我国资本市场上的适用，难以适应我国资本市场快速发展的需要，不能满足市场正常的投融资需求，也不利于实现资本市场的功能型监督。因此学者们呼吁引入证券的一般性概念，同时由证券监管机构根据需要对金融创新工具予以认定和核准。
2015年4月20日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议了《中华人民共和国证券法（修订草案）》。此次修订草案对证券的概念有了实质性的突破。根据草案第三条的规定：“本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。下列证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定：①普通股、优先股等股票；②公司债券、企业债券、可转换为股票的公司债券等债券；③股票、债券的存托凭证；④国务院依法认定的其他证券。资产支持证券等受益凭证、权证的发行和交易，政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”但是，尽管修订草案中加入了新的证券概念，立法者还是对其作了限定：只有同时满足“代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易凭证或者投资性合同”且属于条款中列明的四类证券才符合《证券法》修订草案的证券类型。因此，何为投资性合同？它的界定标准又是什么？《证券法》修订草案并没有给我们明确的答案，这成为了笔者在本文探讨的主要目的。
二、“托管代租”的困惑
近两年我国内地频现楼市“托管代租”的现象，即房屋产权所有者对房屋使用权以契约形式让渡给房屋经营单位，房屋经营单位再对房屋使用权商业化（包括日常管理、招租、承担房屋中途空置期风险等）的过程。以广东房地产业为例，2015年7月，景业名邦集团发布“360°全程资产生活管理”战略，其首个“托管代租”连锁品牌“拾悦”新品同步面市，该产品在满足买家度假及自住需求基础上，同时具备投资功能，由集团旗下专业酒店物业管理团队提供社区运营的“托管代租”平台，帮助业主实现闲时资产增值。除了商业公寓，“托管代租”销售更是多见于商铺项目和度假别墅。以旅游度假类住宅物业为例，购房者买入后并不将其作为常住居所，更多是短期度假入住，通过引入专业托管代租机构，介入物业维护和租赁运营，提升了物业的投资回报价值，对于买家来说更有吸引力。而对于开发商来说，物业销售有了明显增长，便于回笼资金，可谓是一种双赢模式。但此类投资往往以开发商承诺保底收益为销售手段，一次性收齐房款再通过一定时间返还租金，需要开发商保证现金流畅通，一旦业绩不佳出现资金链断裂，就无法保证返租期满后的租金稳定性，加上此类项目投资者众多，处理不当就容易引发群体性纠纷。
以沈阳百年城商业房地产开发有限公司为例，2009年，600名投资者陆续购买了由百年城公司开发的温州城商铺，后投资者与百年城公司签订《委托协议》，约定投资者将该房屋不可变更、不可撤销的全权独家委托沈阳温州城商业管理有限公司（以下简称温州城公司）代为出租，委托期限为十二年，温州城公司保证投资者每年按该房屋总价款8%的标准收取租金，如实际年租金低于前述标准的，温州城公司负责补足；如实际年租金高于前述标准的，超过部分，双方按8：2的比例进行分配。商铺的使用，投资方应温州城公司要求，提供必要的产权资料及产权相关的证明、以及其他文件，支持温州城公司的经营管理工作。后投资者与温州城公司因租金收益是否包含税款引发纠纷，诉至法院。而浙江金茂实业发展有限公司（以下简称金茂公司）则在2011年陆续与2000多名投资者签订《商铺使用权租赁合同》，约定由投资者承租金茂公司位于杭州市德胜东路2777号的杭州红星美凯龙金茂商场商铺，租期为18年。同日金茂公司又与投资者签订了一份《委托租赁及管理合同》，由金茂公司全权招商和经营管理商铺，委托期与租期一致，金茂公司按年限分阶段向投资者支付租金收益，第一年由金茂公司向投资者支付标的商铺的固定租金收益为商铺承租总价款6%，第二年为8%，第三年至第六年为9%，每年实际租金收益超出保底部分时，超出部分由金茂公司与投资者按1：9分成，反之不足部分由金茂公司补足当年的保底租金收益。后金茂公司因经营不善未按期支付租金被投资者诉至法院。
根据以上两个案例，我们可以理清“托管代租”的基本法律关系：首先，开发商作为出卖人（出租人）向业主出售（出租）房产，双方形成买卖（租赁）关系；其次，业主委托开发商或开发商的物业管理公司对房产进行全权管理，并收取固定收益，双方形成委托关系。表面上看这是两个法律关系，但买卖（租赁）合同和委托合同往往发生于同一天，业主签订买卖（租赁）合同的目的是为了结合委托合同而获取收益，究其本质双方的真实意思是融资和投资。因此，笔者认为，这种所谓的“托管代租”的投资型物业更相当于是一份享有财产权利的投资合同（investment contract）。
三、美国与香港的实践
美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的证券定义十分宽泛。以1933年《证券法》第2节（a）（1）为例，证券是指各种票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或参与证书、以证券作抵押的信用证书，组建前证书或认购书、可转让股票、投资合同、股权信托证，证券存款单、石油、煤气或其它矿产小额利息滚存权、或一般来说，被普遍认为是“证券”的任何权益和票据，或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、或认股证书或订购权或购买权。
