罪责的社会化与规范责任论的重构
时间：2021-05-08 12:01:03 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：当前期待可能性理论研究中的认识误区在于，将期待可能性等同于规范责任论本身。罪责概念并没有固定的连续意义，随着刑法任务观的调整，它经历了重要的意义裂变。罪责的客观化与社会化意味着责任基础的改变，最终引起规范责任论的重构。期待可能性的命运不仅折射出罪责领域所经历的变革，也折射出刑法的整个基本运作框架发生重大转型的事实。
关键词：刑法；责任主义；规范责任论；期待可能性；罪责
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：10014608(2009)02001707 收稿日期：20080825
作者简介：劳东燕，博士，清华大学法学院讲师 100084
一、 期待可能性理论研究中的认识误区
这是一个思想和生活分离的时代。在某种意义上，理论的表面繁荣也许恰恰说明了思想的浮躁和贫乏。人们迫不及待地竞相追逐时髦的概念，满足于蜻蜒点水式的认识，却没有耐心进行持续深入的关注。期待可能性概念近年来在国内刑法学界受到青睐，多少也与此种追逐时髦的风气有关。由是之故，对期待可能性理论在当前刑法学研究中日渐升温的态势，我秉持谨慎的怀疑态度。这倒不是说我否认这一理论本身在刑法学中的研究价值，而是说当前众多对于期待可能性理论的研究很可能没有多少意义。这样说当然容易触犯众怒，不过，我的怀疑显然有着充分的根据。
检索文献可以发现，国内刑法学界对期待可能性理论的正式关注始自20世纪90年代中期。从彼时至今，几乎每年都有学者发表或出版(注：以期待可能性为主题的研究，它们基本上是以论文的形式出现以期待可能性为主题的专著迄今为止笔者只看到一本，参见童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版。)。这一期间的研究成果具有两个突出特点：其一，介绍性质的居多，理论上做出新探索的则较为罕见。尤其是，这些研究经常有一个固定的写作模式，首先是介绍德国1897年著名的“癖马案”，其次是简述几位德国学者对期待可能性理论的形成所做的贡献，接下来则是谈我国刑法中的哪些规定体现了期待可能性的思想，最后的结论是期待可能性理论很重要应予引进等。即使是未遵循固定写作模式的研究，也难以摆脱程式化的嫌疑。由于太过注重技术性的细节，学者的研究大多拘泥于有限的几个问题，如期待可能性的判断标准、期待可能性在犯罪论体系中的地位以及期待可能性的错误等等。其二，过于夸大期待可能性理论的意义，并在对期待可能性的适用上出现泛化的趋势[1]257。从现有的文献来看，人们往往过高估计期待可能性的价值，将其视为解决刑法理论中诸多难题的良方。比如，有学者期望通过引入期待可能性而实现对传统犯罪论体系的改造[2]，也有人主张利用期待可能性理论来解决社会危害性概念所引发的问题(注：参见汪力、邹兵：《论期待可能性理论及其合理引入》，载《西南政法大学学季(社会科学版)》2008年第1期，第97页；贾宇、舒洪水：《我国刑法中的期待可能性》，载《“期待可能性”高级论坛“论文集》，南京师范大学，2008年4月，第8587页。)。在实际的案件处理中，支持在包括盗窃罪、故意杀人罪等故意型犯罪中适用期待可能性理论的研究者更是不在少数。
国内学界在期待可能性问题的研究上一直无法取得突破，甚至出现导向性的错误，原因自然不少。不过，当前的众多研究在对期待可能性与规范责任论的关系的认识上陷入误区，无疑是造成此种现象的重要原因之一。
期待可能性是随规范责任论而形成的概念，这一点当属没有疑问。然而，期待可能性本身并不等同于规范责任论，甚至也很难说是规范责任论的核心。规范的责任概念表明的只是，有责的行为必须是值得谴责的；它完全是个形式性的概念，并没有回答可谴责性究竟取决于哪些内容前提的问题[3]859。换言之，规范责任论的实质在于承认，在心理性的事实之外，责任的评价需要引入规范的评价因素，即可谴责性或者说可非难性(注：德国刑法理论中，在威尔策尔的目的行为论之后，作为评价对象的心理性事实(即故意或过失)被置于构成要件层面，责任层面因而只保留规范意义上的可谴责性标准。)。正如西田典之所言，尽管以存在故意、过失为前提，但并非故意、过失本身而是对其的谴责可能性及其程度来奠定并决定责任[4]162。而规范评价的标准，显然不止期待可能性一种。人们既可能将期待可能性(或者称为“他行为可能性”(注：行为人在实施犯罪之际，本来可能选择其他的合法行为，这称为“他行为可能性”。从另一层面上讲，在本能够期待行为人不实施该犯罪行为而实施其他合法行为这一意义上，也可改称为期待可能性。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第158页。)当作判断是否具有可谴责性的标准，也可能将反法律的态度或呼应规范的能力等因素视为判断标准。这意味着，期待可能性与规范责任论是两个能够相互分离的概念，而只有当期待可能性被认为是判断罪责(注：罪责一词对应于德文中的Schuld(英文中则称为culpability)。我个人认为Schuld译为罪责更好，不过，考虑到中文语境中很多学者习惯于称之为“责任”，如责任主义、规范责任论等，若将这些约定俗成的术语改称为罪责主义、规范罪责论等，反而让人别扭。因而，本文尊重既有的译法，在相同的意义上使用罪责与责任这两个概念。)的标准时，二者之间才能建立起联系。由此，便不难理解，为什么期待可能性理论在德国已经衰落，而规范责任论本身却仍然地位稳固。
值得注意的是，日本刑法理论中一般将以期待可能性作为标准的责任论称为规范责任论，而把将责任谴责与犯罪预防目的相结合的理论称为实质的责任论[5]286或社会规范责任论[6]46，以区别于前者。这样界定规范责任论未尝不可，它使规范责任论成为具有特定实质内容的概念。不过应当承认，所谓的实质的责任论或可罚的责任论，本质上仍属于规范论的范畴。这也是为什么西田典之明确做出“采取规范责任论，则会采取实质的责任论”[4]162断言的原因之所在。不难发现，规范论的观点至少包含两个特色：第一，作为判断的标准包含评价的要素；第二，作为判断的标准是从特定的目的引伸出来的[7]265。将谴责定位为预防犯罪的手段而在责任层面引入预防犯罪目的的实质的责任论或可罚的责任论，并没有从根本上推翻规范论本身，而只是改变了判断标准中的评价要素，采用的是期待可能性之外的其他规范标准。
当前国内有关期待可能性的研究，几乎无一例外地建立在将期待可能性视为责任判断的唯一规范标准的前提之上，即完全将期待可能性与规范责任论划上等号。这样的错误无疑是是致命的。首先，它使得对规范责任论的探讨始终囿于期待可能性的视野。这不仅极大地妨碍了对责任论所经历的变化的关注，更使人们无法摆脱期待可能性的桎梏去推进对规范责任论本身的研究。可以说，这也是导致国内刑法学界在责任论的研究上始终固守陈规的重要原因。其次，它使得罪责成为一个内涵固定的概念，不仅与时空无涉，也与刑法的政治社会语境没有关联。这样的看法无疑是危险的。迄今为止，刑法理论体系中还没有哪个基础概念能够始终维持固定的连续意义。在变动的社会中，原则或概念本身的意义就在发生变化，以原则或概念作为演绎起点的研究方法，不可能真切地把握到现实。再次，它使得研究者为不必要的研究花费了大量的学术时间与精力。不难发现，倘若罪责的判断不再以期待可能性为标准，期待可能性与规范责任论的联系便被切断，其与罪责问题也就不再相关。如此一来，讨论期待可能性的标准或其体系地位等研究，便很难说有什么现实的价值。期望通过引入期待可能性而实现对我国传统犯罪论体系的改造之类的主张，更是成为一厢情愿的设想。
