未成年被告人主观恶性考量系统建构
时间：2021-05-06 12:03:32 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】少年审判中的刑事和解制度，是针对承认基本犯罪事实、愿意补偿损害、修复被破坏社会关系即主观恶性较小的未成年被告人提供的一种恢复性司法制度，适用该制度的两大前提之一是对未成年被告入主观恶性的判断。本文在总结审判实践的基础上，提出了判断未成年被告人主观恶性的“望、闻、切、问”四诊法，并以此判断机制为核心，构建了未成年被告入主观恶性考量系统，即主观恶性的判断机制、主观恶性判断效度的验证机制、主观恶性判断的监督机制和主观恶性判断的保障机制，以期能够提高主观恶性判断的效度，充分发挥刑事和解制度的作用。
【关键词】刑事和解；主观恶性；判断机制；监督机制
【中图分类号】 D917.2
【文献标识码】A
2008年9月某日，高二学生小龙因在学校开运动会时拿玻璃瓶比划同学小杰而与其发生争执。当日中午12时许，小龙在回学校附近的租住处时，与守候在此的小杰相遇并发生厮打。厮打过程中小龙拿出随身携带的水果刀捅伤小杰左胸部，致其心脏破裂，经法医鉴定，小杰的损伤构成重伤。案件移送到法院后，少审法官没有仅仅根据客观行为及其损害定罪量刑，而是通过分析未成年被告人的成长经历、在校表现、家庭环境、性格特征等因素，综合判断其人格特征和人身危险性，将被指控犯罪行为的社会危害性和被告人的人身危险性结合起来，在被害人同意的前提下对该案件适用刑事和解制度，并最终对被告人小龙免予刑事处罚。上述案件通过适用刑事和解制度，收到了良好的效果：小龙从内心深处认识到了自己的错误，小杰的身体损伤和心灵创伤得到了弥补，在以后的学习和生活中，二人又恢复了同窗友情，一年之后，小龙和小杰都顺利地升入了高等学府。一系列的类似案件体现了刑事和解制度的重要性，揭示了主观恶性判断的重要性，同时，也给了我们关于主观恶性的判断提供了许多启示。
所谓刑事和解制度，是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。对被害人而言，是一种恢复性的刑事保护政策，对加害人而言则主要作为刑罚替代手段存在。刑事和解制度是东西方经验的结晶，是优秀中华传统文化的继承和发扬，体现了宽严相济的刑事政策所追求的法律效果和社会效果的统一。启动刑事和解制度的两大前提是被告人主观恶性较小和被害人同意，由于被害人同意与否非常明确，因此，能否适用刑事和解制度的关键就在于对被告人的主观恶性进行判断。由于主观恶性判断涉及到价值判断，需要法官正确运用刑事自由裁量权，因此，怎样通过客观事实对未成年被告人作人身危险性分析就成为了一个关键点和难点。
以未成年人的人身危险性作为判断是否适用刑事和解制度的二大前提之一，其理论基础在于以下几个方面：第一，少年司法的宗旨和特点在于保护青少年免受破坏性惩罚，尽量减少主观恶性较小的青少年的自我损害，当他滥用机会损害社会时，尽量减少法律制度对其施加的损害，给予其改造的空间。第二，“践行许可期”理论，由于城镇化、工业化过于迅速，社会还来不及形成足够的调整其活动的机制，导致社会变迁时期往往是犯罪高发期，青少年犯罪往往与难以有效适应急剧的社会变迁有关。因此青少年犯罪作为社会的产物，社会也要负一定的责任，应给主观恶性不深的青少年一个“践行许可期”，作为回应社会变迁的法律限度。第三，青少年犯罪存在“自愈”现象，随着未成年人身心的成长，生活环境和际遇的改变，一些不良行为和恶行自行痊愈。对人身危险性不大的未成年人适用刑事和解制度可以不贴“犯罪标签”，不留长久污点。
在审判实践中，我们探索总结出了一套未成年被告人的主观恶性考量机制，包括：主观恶性的判断机制、主观恶性判断的验证机制、主观恶性判断的监督机制和主观恶性判断的保障机制。以期提高主观恶性判断的效度，准确、恰当地适用刑事和解制度。
一、未成年被告人主观恶性的判断机制
在已有审判经验的启示下，笔者认为，在审理案件时，少审法官要全面了解被告人的成长经历、家庭情况、性格特征、平时表现等学习工作生活背景，在客观事实的基础上把握其人格特征，论证其人身危险性。实践中，可以通过“望、闻、切、问”四诊来判断未成年被告人的人身危险性。
(一)“望”诊，开庭前与未成年被告人交谈，了解其生活环境和童年期的不正常经历
具体而言，可由承办法官或者安排专门人员于开庭前单独和未成年被告人进行交谈。宜安排在专门的房间而非审判庭进行，尽量不安排法警在场，确有必要如对于涉嫌暴力犯罪的未成年被告人，法警数量也以一名为宜。访谈人和未成年被告人要面对面进行交谈。
在谈话人员选择上，最好选择富有亲和力、有一定沟通技巧的女性。谈话时态度要真诚，要注意沟通技巧，以致力于建立起与未成年被告人的良好关系。在谈话形式上切忌以下三个方面：一忌直奔主题式的提问，如直接问“说说你对自己犯罪行为的看法”等，而是应该通过看似和本案无关，但确有关系的、温和的问话作为开头，一步一步深入询问(而非“讯问”)。实践中，笔者曾经询问过一个和自己同籍贯的未成年被告人，在交谈开始时，笔者首先问未成年被告人的家乡是哪里，然后告诉他笔者和他是老乡，最后再进行深入的谈话。这种沟通技巧可以拉近与未成年被告人的距离，让未成年被告人消除恐惧感，真正打开心扉。二忌先入为主的、封闭式的提问，如“犯罪了，你不觉得很后悔吗”等，而是应该用开放式的提问，如“事情发生后，你是怎么想的”，“你对上学有兴趣吗，什么时候失去兴趣的，你觉得是什么原因呢。父母对此怎么看呢”等。三忌刺激性、容易产生抵触情绪的提问，如“你年龄也不小了，不知道这样做的危害吗”，“你的父母难道没有对你进行管束吗”等，而是代之以平和、无刺激的问话，如“你是什么时候开始犯错的，当时是怎么想的呢?，“当时害怕吗，会觉得有一点不愿意让别人知道吗”等。交谈中也应该尽量避免“犯罪行为”、“有罪”等这样的字眼，而是以“错误行为”、“犯错”来代替。
交谈的内容宜按照由浅入深的顺序循序渐进。首先询问未成年被告人的基本情况，如出生日期、籍贯等；其次询问其家庭情况，如家中几口人，父母是否健在、父母的管教等；第三步询问他的成长经历和社会交往，如什么时候辍学，辍学的原因，交往的朋友等；最后再就进行被指控的犯罪行为的动机、认识进行询问。
交谈的目的并非要未成年人自我否定和自我谴责，法官想要得到也并非这些主观自我判断，而是通过交谈获取一些有关于未成年被告人成长、生活的客观信息，从这些看似客观的信息的基础上，法官通过运用主观的价值判断，一层一层“剥去”附着在主观恶性表面的掩盖。
通过审判前的交谈发现，许多造成严重后果的未成年被告人的主观恶性并没有被指控犯罪行为表现出的那样大，90％以上的未成年被告人家庭都存在父母离异、一方较早故去或者被抱养的情形。正如英国剑桥大学犯罪学研究所的犯罪学家法林顿指出的那样：“家庭生活对越轨
