关于非法行医行刑立法衔接完善的思考

时间：2021-04-02 04:02:45　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：目前关于“非法行医”现象的相关立法主要有行政法部门和刑法学部门。法条纷繁复杂，且两个部门法存在衔接不畅的问题，这对司法实践中“非法行医”的认定带来难度。“医生职业资格”的认定，对“情节严重”的理解以及“医疗行为”的界定是立法完善的关键。
　　关键词：非法行医；非法行医罪；行刑立法衔接
　　中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）04-0089-03
　　一、关于非法行医的相关立法现状
　　近年来，非法行医现象层出不穷，规范该现象的法律法规、政策也有不少，但是仍然不能杜绝这一现象的发生。非法行医侵犯的法益是复杂的，有正常的社会管理秩序，有公民的身体健康和生命。在情节一般的情况下，对非法行医给予行政处罚；在情节严重的状况下，则上升为非法行医罪，面临的是刑法的严厉处罚。到目前为止，涉及这一现象的法律法规比较繁杂，如果按照部门来划分，有以下这些立法。
　　（一）行政法部门关于非法行医现象的立法
　　1994年国务院颁布的《医疗机构管理条例》，以及卫生部颁布的《医疗机构管理条例实施细则》都设有“罚则”和“处罚”的专门章节来规定关于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的情况以及诊疗活动超出登记范围的，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作等这些“非法行医”现象的处罚措施。1999年颁布的的《执业医师法》指出：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2001年卫生部颁布的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》规定医师不得从事执业注册范围以外其他专业的执业活动。2003年国务院颁布的《中医药条例》第三十三条指出：“未经批准擅自开办中医医疗机构或者未按照规定通过执业医师或者执业助理医师资格考试取得执业许可，从事中医医疗活动的，依照《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的有关规定给予处罚。”2007年卫生部下发了《关于非法行医有关问题的批复》文件，指出：“已取得医师资格证书，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”
　　除了上述的法律、行政法规、行政规章外，还下发了一些规范性文件，再加上各个省份对本区域内制定的地方性法规，行政法部门关于非法行医的立法规范不胜枚举。由于行政法是一部难以统一的部门法，非法行医的相关法律法规也无法统一到一部法典中。虽然可供依据的法条众多，但真正适用起来却显得有些无头绪，需要在纷繁的法条中寻找对应的规定，给实际认定工作带来了困难。一遇到一个特殊又具体的问题，都要上报国务院卫生部做特殊的批复才敢下最后的定论，使行政法部门的立法冗繁而又没有普遍适用性。
　　（二）刑法部门关于非法行医现象的立法
　　1997年《刑法》对于非法行医罪的规定是第三百三十六条：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”把非法行医罪设定在“破坏社会管理秩序罪”这一章当中，可见立法者的本意是首先保护“社会正常的管理秩序”这一法益，其次才是“公民的身体健康和生命权”这一法益。和这一章的大多数罪名一样，非法行医罪是典型的“行政犯”，也就是在行政法部门的法律法规无法达到惩罚效果的情况下上升到刑罚制裁的犯罪行为。
　　2008年5月9日开始施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）可以说对非法行医罪的认定在立法上前进了一大步。比如详细规定了什么是“未取得医生执业资格的人非法行医”，什么是“严重损害就诊人身体健康”等等。但是在实践中，认定“非法行医”行为和“非法行医罪”，特别是涉及行政处罚与刑事处罚的衔接中还是存在一些难题。特别是近年来医患纠纷仍未得到明显缓解的情况下。其中一部分医患纠纷都以医方被定性为“非法行医”而被行政处罚甚至刑事处罚而告终。这些案件围绕的主要问题有执业医师擅自在所属医院外从事诊疗工作，已经取得医师资格但未经注册取得执业证书的人员从事诊疗工作，医学临床教育实践是否属于非法行医行为，实习期或试用期医务人员书写的病历或者签字医生的资格问题引发的非法行医争论；医师超出执业范围和执业地点进行诊疗活动是否属于非法行医，如执业范围为中医和中西医结合类医师的超注册执业范围诊疗活动引发的争议。以上列举的这些情况一旦达到“情节严重”的程度，就可能被定性为非法行医罪，医师将要面临刑事处罚。行政处罚和刑事处罚毕竟有本质区别。刑事处罚的对象是被称为“犯罪人”，这对一名医师的执业生涯是一个毁灭性的的打击。因此认定是“现象”还是构成了一个“罪名”这个过程就需要行政法部门与刑法部门的罚则有一个清晰、递进的衔接关系。
　　二、目前关于非法行医现象立法中存在的问题
　　（一）对“取得医生职业资格的人”，刑法和行政法衔接不明
　　1.对于“医生执业资格”的争议
　　上文提到我国《刑法》第336条规定的“医生执业资格”，就是定罪时首先要考虑的因素。可以说刑法学对此概念的界定含混不清。由于刑法部门的立法者并不一定具备完备的医学知识和医学实践经验，所以在立法时无法全面考虑“医生执业资格”的内涵。严格来讲，一位医生想要合法行医必须具备的条件有“医师资格”“执业医师资格”和“医疗机构执业资格”这些基本条件。正如一名律师想要合法执业必须具备《法律职业资格证书》《法律执业资格证书》和所挂靠的律师事务所一样。笔者认为，立法者初衷是想全面地解决问题。“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”，这是医师执业不能越过的底线。实践中普遍认为执业助理医师是不是能单独行医的，如果单独行医造成事故，是不是也要扣上“非法行医”的罪名？因此这里就出现一个行政法部门与刑法部门的矛盾。还有就是实习医师的资格问题，无非就是是否存在“独立”诊疗的问题，如果是独立的状态进行诊疗，出了事故，很可能就被冠以“非法行医罪”的头衔；如果非“独立”，有指导老师的签字，那么一般就可以免责。

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