外国人在中国就业是否适用劳动合同法

时间：2021-03-28 20:09:09　来源：雅意学习网本文已影响人

　　在劳动法理论上，我国采用的是 “双适格”标准，即劳动法上的“劳动者”和“用人单位”必须同时具备相应的适格要件，否则二者不能建立劳动关系。与本国公民相比，外国人的劳动关系则被国家更为严格地管理和控制。目前管理外国人在中国就业的主要是人力资源和社会保障部1996年出台，2010年修订的《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《规定》）。按照《规定》第二十三条、第二十六条，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《劳动法》和《企业劳动争议调解仲裁法》处理。那么，除了工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险外，其他的诸如劳动纪律、违约责任、住房公积金、竞业限制以及单方解除劳动合同的条件等，是否也适用国家的有关规定，特别是外国人与用人单位发生争议是否适用2008开始施行2012年修订的《劳动合同法》呢？由于当前立法不明确，各地司法机关适用法律不统一，甚至有同一地区同一时期在适用法律上相互矛盾[1]，严重影响了法律的公正与统一。
　　司法实践对上述疑问存在两种观点：第一种观点认为，在中国就业的外国人属于特殊就业群体，他们往往在学历层次和专业技术上高于普通劳动者，因此也更具备与用人单位平等协商的能力，为了保障涉外劳动力市场的灵活性，应当允许外国人与用人单位在法律没有明文规定的事项上自行约定，可以排除《劳动合同法》的适用；另一种观点认为，外国人与中国境内用人单位缔结劳动关系，当然要受中国劳动法的约束，外国人与用人单位约定的事项不能违反《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律规定。事实上，在外国人与用人单位发生劳动争议是否适用《劳动合同法》的问题上，分歧的核心是意思自治原则与法定标准之争。
　　有人认为，劳动合同脱胎于民法，因而意思自治原则在劳动合同领域也有适用的空间，允许外国人的劳动合同约定合同解除条件，有助于保障涉外劳动力市场的灵活性和协调涉外劳动关系。[2]上海市的司法实践中也曾一度强调外国人在中国就业的意思自治原则。如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2006）》规定：（1）《管理规定》第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，可予支持；（2）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定；（3）当事人在上述所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。上海法院审理该类案件，通常将外国人与用人单位的劳动权利与义务视为双方可约定的合同事项，排除《劳动合同法》甚至是《劳动法》在相关劳动标准上的强制性规定。实践中，最典型的是用人单位非法单方解除劳动合同，法院常以双方有约定从约定，无约定则不能适用我国劳动标准作出对外国劳动者不利的判决。比如法院以双反未约定违约责任或经济补偿金为由，判决用人单位虽属非法解除，但无需支付任何经济补偿，也无需恢复劳动关系或支付诉讼期间的工资。[3]
　　另一种观点认为，意思自治原则需有一个范围，劳动合同的约定不能违反法律规定，《劳动法》和《劳动合同法》属于公法范畴，带有公法的强制性色彩，侧重保护劳动者利益，劳资双方不能通过合同约定的方式来加以规避。如果当事人的劳动合同违反先行法律则应认定无效。对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方是可以进行约定的，但这个条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的标准。因为用人单位行使单方解除劳动合同权利，这牵扯到劳动者的就业权利。如果允许用合同约定的方式降低或规避法律给予劳动者的权利保护，那么劳动法和劳动合同法的有关限制用人单位单方解除权的规定将变得毫无意义。而劳动合同法对于用人单位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。劳资双方的合同约定保护水平不能低于该标准。[4]
　　本文认为，人才是实现民族振兴、贏得国际竞争主动的战略资源。要聚天下英才而用之，就要实行更加积极、更加开放、更加有效的人才政策。首先，根据《劳动合同法》第二条规定，凡在中国境内的用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同均适用《劳动合同法》。那么，外国人作为劳动者与中国境内用人单位建立劳动关系，自然是受《劳动合同法》调整。其次，按照《劳动合同法》第26条的规定，劳动合同条款违反法律、行政法规等强制性规定的无效。根据上位法优先于下位法、新法优先于旧法的法律适用原则，用人单位根据《外国人在中国就业管理规定》与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则应认定为无效。换言之，双方之间就合同解除、违约金等事项之约定如违反《劳动合同法》的规定，应视为无效。最后，《劳动合同法》已经对意思自治原则的适用划定了明确的范围，其第39条、第40条已经对用人单位解雇权进行了限制，是法律提供给劳动者的保障性利益，这种保障未就劳动者的谈判能力予以区分，因此对外国劳动者也不能以此为理由拒绝适用。总之，给予在中国就业的外国人充分的《劳动合同法》保障，既符合现行法律规定及发展方向，又符合人才兴国战略决策要求。
　　参考文献
　　[1]吴文芳.我国就业的外国人劳动争议案件适用劳动法之难点[J].法学，2013，（06）：154-160.
　　[2]单海玲.我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正[J].法学，2012，（4）：95-106.
　　[3]比如上海市闸北区人民法院（2014）闸民四（民）初字第194号民事判决书，裁决理由部分认为双方当事人所订立的劳动合同中仅约定了合同终止、解除的条件及提前通知期的天数，并未对终止、解除劳动合同的赔偿金有过相关约定。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求依据不足，不予支持。
　　[4]万静.外国人在华就业遭遇劳动合同法难题[N].法制日报，2008-06-08（008）.
　　作者简介
　　陈兴（1993—），男，四川省邻水县，西南民族大学法学院，法理学；朱莉（1993—），女，四川省隆昌市，西南民族大学法学院，宪法学；郭和平（1992—），男，甘肃省定西市，西南民族大学法学院，民族法。
　　基金项目：外国人在中国就业是否适用劳动合同法，项目编号：CX2017SP25
　　（作者单位：西南民族大学法学院）

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