还原本真,各得其所:国际私法与国际经济法关系新探
时间：2021-03-18 08:04:10 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
国际私法应当依司法过程构筑其知识体系,而国际经济法则应当淡化以分析实证主义为基础的法理构建的努力,转向以功能目标的实现为核心构筑其知识体系,并注重运用动态研究方法。这样,国际私法与国际经济法不仅能实现其自身结构体系的合理化与科学化,而且长期以来学界关于两者范围的争论也会自然消失。
[关键词]国际私法;国际经济法;司法过程;法律部类
[中图分类号]DF96[文献标识码]A[文章编号]1004-518X(2010)02-0023-06
李万强(1971—),男,法学博士,西北政法大学国际法学院教授、院长,主要研究方向为国际经济法学。(陕西西安710063)
在我国,关于国际私法和国际经济法的范围,占统治地位的观点分别被称为“大国际私法观”和“大国际经济法观”。“大国际私法观”认为,国际私法的范围主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范(主要是指国际商事方面的条约和国际惯例)和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。而“大国际经济法观”则认为,国际经济法的研究对象包括调整国际经济关系的国际公法规范(包括国际商务条约)、国际私法规范以及各国国内的涉外经济法规范与国际商务惯例。可以说,国际商务条约和国际商务惯例的归属,是两个领域的学者在两法“划界”问题上争论的焦点。然而,笔者认为,在还原事物的本来面目后,两者的争论是可以消除的。
一、国际私法:体系构建以司法过程为视角
将国际统一实体规范包括在内,可以说是我国“大国际私法观”的特色与标志。但是,无论是从其理论基础还是从学科学的角度看,这一“大国际私法观”似乎都存在可商榷之处。而依司法过程构建国际私法知识体系,则不失为最优选择。
(一)现行“大国际私法观”置疑
持“大国际私法观”的国际私法学泰斗韩德培先生认为,国际私法是一个不断发展的法律部门,研究国际私法的法律学科也在不断发展之中。早期的国际私法是以冲突法为主的,主要用冲突规范及冲突法律调整国际民商事关系和解决国际民商事法律冲突。后来,由于海牙国际私法会议等国际组织及一些国家立法的推动,国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范逐渐纳入其中。二战后,随着国际经济贸易的迅速发展,国际统一民商法即国际统一实体法进入一个新的发展时期,无论是以国际条约的形式,还是以国际惯例的形式出现的国际统一民商法,在数量上都大大增加,在适用范围方面也大大扩展,已成为国际私法的重要组成部分。“今天,我们可以这样说,国际私法已从传统的国际冲突法演变为以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的民商事关系并解决国际民商事法律冲突和争议的法律部门,集外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范(或国际统一民商法规范)、国际民商事争议解决程序规范于一体。”[1](P4-5)
韩先生所描绘的社会现实无疑是对的。然而,国际统一民商法数量的不断增加,并不必然导致这类规范必须要在国际私法中占有一席之地。尽管国际统一民商法调整平等主体之间的民商事关系,属于“私法”,但不无遗憾的是,国际私法不论是其实质还是名称,都是极具争议的问题。就其实质而言,很多学者并不认可国际私法的“私法”性质。李浩培先生主张:“国际私法并不直接规定私人间之权利义务,故不应认为私法。”[2](P552)董立坤教授也指出:“由于国际私法的主要部分是关于发生法律冲突时,如何选择适用法律的冲突规范,实质上属于程序法的范畴。而程序法属于公法,是强制性规范,因此,国际私法在本质上是公法,而非私法。”[3](P13)另外,英美学者以及部分大陆学者则径直认定国际私法为程序法,归于公法范围。[4](P25)就其名称而言,还有学者没有使用或主张放弃使用“国际私法”这一称谓,而改用其他名称,比如,巴尔将其称为“私法关系的国际处理法”,齐特尔曼将其称为“私间法”,弗兰克斯坦将其称为“界限法”,阿尔明英将其称为“体系间法”,我国也有学者认为应使用“涉外民商事关系法律适用法”。[5](P69-76)美国著名冲突法学家科利尔甚至毫不讳言地指出:“国际私法”是一个误导人的名称。[6](P5)
另一位泰斗级学者李双元教授从建立国际民商法新秩序的角度出发,论证其“大国际私法”观点,认为“国际私法的功能随着它的新目标的确立,也必将从主要着眼于解决个案法律的选择适用转入到构筑适合国际大市场运作的民商法新秩序,从而实现在人类全球或整体意识不断加强的要求下赋予自己的重大使命……正是由于要构筑这样一个国际民商法新秩序,国际私法在范围上也必将进一步突破传统的观点。”他这样指出:“虽然没有冲突法就没有国际私法,但国际私法发展到今天,已不允许得出国际私法就是或只是冲突法的结论,因为这个结论不能使国际私法真正发展成为一个全面的、有效的调整含有外国因素民事关系的法律部门,不能使它随着国际经济民事生活的迅速发展而得到发展。”[7](P42-43)至于何谓国际民商新秩序,李教授指出,它是对旧的国际民商秩序进行扬弃的结果,目的在于克服旧秩序中不公平、不合理、不平等、不科学的成分。具体而言,它具有以下三个特点:(1)它是全球整体意识不断加强的产物;(2)它必须谋求不同社会制度、不同发展水平的国家、人民之间民商事交流的开展和他们民商权益的平等保护;(3)它与国际政治新秩序、国际经济新秩序相辅相成、密不可分。[7](P12-13)
仔细分析,建立国际民商新秩序,并没有给大国际私法观提供新的理论支撑。首先,李教授自己也承认,在建立和巩固国际民商新秩序的过程中,通过冲突规范选择法律和制定国际统一实体规范是两个不同的方案,而且在当下前者还是起主要作用的方案。[7]P26-27)李教授除了为这两个方案设定一个共同的目标外,并没有从制度层面对两者进行理论的整合。也就是说,并没有为两者同属一个学科提供理论依据。其次,为达到同一目标可以有不同的进路、工具与方法,正是不同的进路、工具与方法,决定着不同学科的分野。具备相同目标、研究对象并不能说明同属一个学科。[8](P137)再次,从国际私法产生与发展的历史来看,它主要是在国家间法律(与司法)制度存在差异的情况下,在国际主义对本地主义(普遍主义对特殊主义)、当事人自治主义对法官职权主义以及冲突正义对实质正义等矛盾双方之间的痛苦抉择中,追求涉外民商事案件司法结果的确定性、可预见性、一致性与可执行性。这可以说是国际私法最直接、最现实的目标。过分宣扬建立国际民商新秩序,对于围绕法律选择所构建的国际私法体系而言,即使不是过于遥远或空幻,也有“大目标”淹没“小目标”之嫌,导致无法准确地、现实地把握国际私法的功能与任务。在我国,也有学者明确反对建立国际民商新秩序的概念[9](P25)。
从学科的角度看,一个学科理论系统的建立,包含四个层次:第一个层次是概念的确定,第二个层次是命题的建立,第三个层次是理论的整合,第四个层次是统一理论的建构[10](P5)。从基础的层面看,任何一门学科都是一个概念系统,由一系列概念构成。这些概念在系统中的地位与作用不同。其中,有些是基本的概念,而基本概念之中又有一个更为基本的概念,即核心概念。这个核心概念是一门学科赖以建立的基石,它的确立是该门学科成熟的主要标志。 核心概念蕴涵着一门学科的全部内容,是其全部内容的浓缩。换句话说,核心概念的展开可以派生出该门学科,其他的基本概念和一般概念,可以派生出该门学科的基本原理,一句话,它的完全而充分的展开就是该门学科的全部内容。[11]从理论构建的过程来看,最高层级的统一理论,是每一个学科所希望达到的目标,也是判断某一学科是否成熟的标志。
