观察柜员机前人的行为和当时的心里 利用银行柜员机故障超额取款行为性质认定
时间：2019-01-20 03:31:20 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要:备受关注的许霆案中许霆是在银行柜员机发生故障的情况下通过正常交易行为取款,银行柜员机相当于电子营业员,许霆的行为不符合盗窃罪中通过秘密手段窃取公私财物的构成要件,也不构成侵占罪或者信用卡诈骗罪。我国刑法中并无对利用柜员机故障超额取款行为的明文规定,许霆的行为不构成犯罪。法律应符合人性,从人性的角度考虑,也不应将此行为认定为犯罪。银行与储户的关系为债权债务关系,许霆超额取款行为应认定为不当得利,银行可以要求其承担民事责任,同时银行也应承担相应的责任,体现公平正义。
关键词:许霆案;银行柜员机故障;超额取款;盗窃罪;侵占罪;信用卡诈骗罪,不当得利;期待可能性
中图分类号:D917 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2009)08(c)-0021-02
许霆案经过一番波折后,2008年8月最高人民法院核准了一审和二审的判决,许霆被以盗窃罪判处有期徒刑5年,引起社会各界的广泛关注。笔者认为许霆的行为有错,但并不构成犯罪,而是不当得利行为,应追究其民事责任,在此提出个人的看法。
一、盗窃罪的构成要件及其认定
“盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。”[1]该案中许霆第一次取款之后就发现自动柜员机出现故障,在明知卡中只有170元的情况下先后在该柜员机171次主动指令超额取款17.5万元,符合盗窃中非法占有的目的,然而盗窃罪与其他财产型犯罪最核心的区别在于行为方式为秘密窃取,即行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法,暗中将财物取走的行为,即使客观上已被他人发觉或注视,不影响盗窃性质的认定。在盗窃罪中,受害方不会将财物主动自愿地交给行为人,即盗窃行为的发生是违背受害方意志的,这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征,诈骗行为最突出的特点是,就是行为人设法使被害人产生认识上的错觉,以致“自愿地”将自己所有或者持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权,或者免除行为人交还财物的义务。许霆持银行卡通过银行柜员机取款,柜员机进行了读卡,要求用户输入密码识别卡片之后进行交易,并且有相关交易记录,这个过程是公开进行的,而非秘密窃取。银行柜员机能够独立地与客户发生交易行为,在一定程度上取代了银行柜台工作人员的地位,相当于电子营业员,但一般不将银行柜员机认为是银行的代理人,因为银行柜员机不是自然人,没有独立的意思表达能力,不能独立地承担民事责任,但这并不能说明许霆的行为就是秘密窃取。笔者认为,银行柜员机中预先设置的程序、指令应视为所有者的意思表示的方式。因为,实际上银行柜员机按照预先设立的程序与用户交易,代表银行做出回应,能体现银行的意志。许霆案中由于银行柜员机发生故障,其代表银行作出错误意思表示,仍是银行意志的体现,由于银行意志错误表达而形成的交易应是无效的,银行可以要求许霆返还多取的款项。出现故障的银行柜员机代表银行错误的向许霆支付款项,超出银行卡中余额而主动多吐钱,许霆多次接受,而不是许霆在秘密窃取,因此许霆的行为不构成盗窃罪。
二、侵占罪的构成要件及其认定
《刑法》第270条规定的侵占罪,其犯罪对象仅限于三种财物:一是代为保管的他人财物;二是他人的遗忘物;三是他人的埋藏物。行为人将自己基于委托关系、租赁关系、担保关系、借用关系、无因管理等已合法持有的他人财物非法转归为己有,并且拒不交出、拒不交还的或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有。[2]该案中许霆并未事先就持有钱款,通过柜员机取款是行使自己的债权而非要替银行保管,因此显然不属于侵占的第一种情况,故主要争议即柜员机出错后许霆超额取出的钱款是否可以认定为银行的遗忘物。以高铭暄教授为代表的多数学者认为遗忘物着重指忘记取走之物,即物主之所以丧失对财物的控制,是因为主观上遗忘的结果。而该案中钱款脱离银行的控制直接原因在于柜员机出现故障而非银行忘记取走钱款。故笔者认为,根据侵占罪的法条表述,许霆所取的17.5万元不能视为遗忘物。因此,许霆超额取款的行为不构成侵占罪。
三、信用卡诈骗罪构成要件及其认定
本罪在客观方面表现为使用伪造、作废的信用卡,或者冒用分子人信用卡,或者利用信用卡透支,诈骗公私财物数额较大的行为。具体形式为(1)使用伪造的信用卡的行为。即用依照真信用卡而非法制造的假信用卡购买商品,提取现金或者接受使用信用卡进行支付结算的各种服务,进行诈骗财物的行为。(2)使用作废的信用卡的行为。(3)冒用分人信用卡的行为。即非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。(4)使用信用卡进行恶意透支的行为。恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。该案中许霆使用自己的银行卡利用机器故障超额取款显然不符合信用卡诈骗中行为表现形式的前3条,另外许霆的银行卡根本不存在透支功能也谈不上超过规定限额透支的问题,只所以能够超额取款完全因为机器的故障,所以显然许霆超额取款的行为不构成信用卡诈骗罪。
四、许霆超额取款行为性质的认定
(一)许霆的行为不构成犯罪:按照刑法“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的原则,如上所析许霆的行为并不符合现行刑法侵犯财产罪一章中任何罪名的构成要件,按照刑法的原则,虽然其行为具有社会危害性,但也不能基于相关法益需要保护就牵强的认定其行为构成犯罪,而需要积极采取措施弥补现行刑法的漏洞,避免类似事件的发生。刑法是最后一道防线,刑法打击的是最严重的违法行为,目的是为预防犯罪。
(二)许霆的行为应认定为不当得利:《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”银行与储户之间的关系为一种债权债务关系[3]。众所周知,当储户将钱存进银行之后,银行支付给储户一定利息,钱款的所有权发生转移,银行将钱款借贷给他人,获取利息差额,而储户凭存单可以随时要求银行支付相应数额的钱款,这仅仅是一种债权请求权。当许霆超额取款时,即其行使权利超出了法定范围,超出部分就没有法律上的依据,也就构成不当得利。构成不当得利与行为人构成犯罪并不矛盾,任何财产型犯罪实际上都包含不当得利行为,虽然承认不当得利不足以排除刑法上的责任,但如前所述,由于现行刑法中暂无相关明文规定,故笔者认为,该案只能认定为不当得利行为,银行可以通过民事诉讼的方式追回超额取出的钱款。
五、立法建议
(一)引入国外期待可能性理论[4]:许霆案引起了社会公众的广泛关注,大部分网友也认为银行柜员机出现问题,潜在的风险不应该由储户来承担。多数人在这种情况都很难完全理性的控制自己的行为,许霆案中的机器故障存在引诱人犯罪的因素。因此很多人从人性的角度认为许霆无罪。让储户靠道德自律来堵住取款机可能存在的漏洞,过于苛刻。法律应体现公平,正义,更应符合人性,我国立法中也应引入最早在德意志帝国法院“癖马案”判决中体现的期待可能性理论。2008年3月18日英国赫尔市也发生了类似事件。英国赫尔市的多部提款机日前出现异常“错乱行为”,取一赠一,双倍吐钱。得到消息的当地居民呼朋唤友,蜂拥而至,迅速将钱提取一空。[5]报道中称,在以前的类似情况中,一些银行会选择自己承担损失,而不是大费周章地向数百人追账。笔者认为银行可以追回钱款,但不能对储户过分苛刻要求遵守道德义务。
(二)立法中应明确银行责任,体现法律的公平正义:随着社会的发展,银行柜员机遍布大街小巷,成为人们日常生活中重要的支付工具,围绕银行柜员机的犯罪增多,作为使用柜员机的银行方,应该明确自己的责任,采取措施避免漏洞的出现。[6]在许霆案中柜员机的故障是一个直接的诱因,而在最后的判决结果中没有体现对银行责任的追究。生活中柜员机自身的原因,而导致吐假钞等情况的发生,侵害储户权益时通常当事人也很难收集证据维护自身权益,无疑会让人们质疑法律的公平与正义。在许霆案公开后网友曾做如下评论:ATM取出假钱--->银行无责;网上银行被盗--->储户责任;银行多给了钱--->储户义务归还;银行少给了钱--->离开柜台概不负责;ATM机出现故障少给钱--->用户负责;ATM机出现故障多给钱--->用户盗窃,被判无期。为了维护法律的尊严,让人们自觉的认同法律的作用,首先也需要完善法律的相关规定,明确银行的责任,让人们从纠纷处理中切实感受到公平,正义。
作者单位:西南大学育才学院法学院
注:[3]罗锦祥.通往奴役之路的透支诱惑--许霆和郭安山利用ATM故障超额取款案的法律分析[N/OL].(2007.12-25)[2007・12-26].http//WWW.dffy.eom/faxuejieti/xs/200712/20071225123423-3.htm.[4]陈兴良期待可能性问题研究[J].法律科学,2006,(3).[5]ATM喷钱储户喜盈门――英国赫尔市的多部提款机“取一赠一”,居民呼朋唤友提取一空http://epaper.省略/A/html/2008-03/21/content_419882.htm.[6]蔡奕:“电子商务合同的若干法律问题探析--兼评我国发展电子商务的法律障碍”,载《国际经贸探索》2001年第3期
