行政裁量的自我治理路径
时间：2021-07-09 20:02:13 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】行政裁量的治理作为一个世界性的难题，在西方社会一直都被作为行政法的核心问题。但裁量权控制在我们国家理论界一直处于停滞不前的状态。从“行政裁量”的正本清源出发，理清裁量理论的学术脉络，从而提出行政裁量自我治理的思路，尤其强调“裁量基准”和“行政程序”在行政自我约束、自我治理中的作用。
【关键词】行政裁量；自我治理；裁量基准；行政程序
一、德国“行政裁量”的源起
德国人将一个行政判断从理论上将其区分为不确定法律概念和行政裁量，前者是法律要件判断后者是法律效果判断。在不确定法律概念的判断里行政机关是没有裁量空间的，他们要受到严格的限制并受到法院全面的司法审查，而在法律效果判断里，行政机关有法律授权的裁量权，只有行政机关有权对其进行判断和选择，所以法院在这里无权进行审查。后来德国人逐渐发展出来了“判断余地”一说，即在不确定法律概念领域，可能存在那么一些领域只有行政机关能进行权威而有效的判断，故而赋予了行政机关一个不受干扰的判断空间，在这里法院也只能进行有限的司法审查，只需要审查是否超出该领域的界限即可。[1]
二、英美“行政裁量”的特色
在行政裁量的涵义上，英美学者比较一致的看法是戴维斯所下的定义：“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权力进行有效约束后所留下的在各种可能性中作为或者不作为的自由选择权”。[2]在英美学者眼里，并不存在不确定法律概念与行政裁量的区分，只要法律的约束背后还有行政人员选择的空间与自由，则就意味着还有裁量的余地。无论这种选择是在寻找事实的过程中，还是再适用法律的过程中，亦或是在事实和法律都已经知晓的情况下决定什么才是最适宜的选择。在这个过程中，他们都可以选择作为或者不作为，然后选择如何作为。所以从概念上来说，英美法国家行政裁量所包括的范围要比德国法宽泛的多。
三、我们国家对于“行政裁量”的认识
“行政裁量”这一概念首次出现在我们国家1983年出版的统编教材《行政法概要》里面，该书对于“行政裁量”是这样界定的：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施”。[3]这可以认为是我们国家学术界对于对行政裁量的最早表述。经历了30余年的发展与进步，我们国家学术界对于“行政裁量”深入的理论分析与具体的制度设计上还是有很大的空缺。
四、行政裁量的自我治理路径
（一）作为行政规则的裁量基准
“裁量基准”是近年来在全国各地各级行政机关当中发展得风起云涌风生水起。“裁量基准”是行政机关在执法实践中逐渐发展出来的一种行政裁量的应对方式。“裁量基准”乃是土生土长的中国本土实践，这种实践的成功想我们预示着这样一种思路：未来中国行政法治的方向应当立足于中国的本土资源，而不能一味地移植所谓的西方“成功”经验，或者单纯依靠政府“自上而下”引导来推进行政法制度的变迁，汇集在大众中的能量不可低估。2010年10月国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》中明确提出了“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范行政裁量权，避免执法的随意性。”[4]“裁量基准旨在通过设定一种规则化的具体裁量判断标准来加强对裁量权的自我控制”。[5]裁量基准是一种行政机关内部制定的行为规则，表面上是一种规则之治，但实质上是行政机关的自我治理。
“裁量基准”其实可以说是刚刚在中国本土生成出来的一种制度萌芽，曾有学者批判其又陷入到了“规则主义”的窠臼，陷入了立法无限细化的死胡同中。其实不然，“裁量基准”远非“规则之治”。但是究竟应当如何进行科学合理的界定从而将“裁量基准”与“规则之治”进行有效的区分，以及如何进行合理有效的制度设计等问题，不仅在理论上有较大分歧，而且在实践中往往也有许多不同的做法。纵观我国近年来的“裁量基准”实践，目前，我们国家所推行的“裁量基准”至少可以从三个方面去进行解读：一是形式上的“规则性”，也即“裁量基准”在外观上是以规则的形式表现出来的；二是技术上的“裁量性”，也即在技术上“裁量基准”是不同于立法规则的，裁量基准使用的是一种精细化与专业化的技术，类似于具体的个案衡量；三是功能上的“自制性”，即使通过行政机关的自省自治来实现裁量权的有效运行与控制，是其内部运行机制而非外部监控，设定“裁量基准”的目的在于保证裁量权的正当行使，从而具有了“自制性”的功能。[6]
学界对“裁量基准”又再一次陷入了“规则主义”的窠臼中的说法也不无根据，毕竟还是需要有一个可以具体根据的规则出现。但是“裁量基准”作为一种特殊的“规则之治”，在本质上乃是一种含有裁量因素在内的行政机关自制的行为规范，是行政机关对其裁量权的合理行使进行“自我约束”、“自我规制”的一种的制度构建与创新。但同时我们也应当惊醒，“严格规则之下无裁量”，“裁量基准”是一种“规则化”的行政“自我约束”与“自制”，试图通过一般性的规则来细化和统一裁量的标准，在这个过程中，“规则之治”难易克服的局限性不可避免地会闪现其中。因此，行政机关在进行“裁量基准”具体制度的设计过程中，必须考虑到“羁束与裁量”之间的平衡点、“规则与原则”之间的有效衔接，以及“自制与他制”之间的合理过渡等等问题。尽管我们应当尽可能细化和量化“裁量基准”，但是仍然应当为具体的行政执行人员预留一定的裁量空间，毕竟社会生活的瞬息万变不存在一个具体规则的完全统摄，从而防止“裁量基准”过于机械、僵化，陷入“规则主义”的弊端。
（二）行政过程中的利益沟通与衡量
行政裁量的实质功能就在于其自身的“能动性”和“个案性”。所以，“实体利益的衡量”与“过程中意见的沟通”主要针对的是个案正义而言的。它要求在个案裁量中，应当全面考察和权衡各方面的利益和影响因素，以在“利益衡量”上实现公平正义；要实现这个实体上的公平正义，有效的利益沟通途径与方式的设计在所难免。[7]通过正式参与程序和非正式参与程序的构建来达到实质性利益沟通的目的，以实现对行政裁量的过程建构。
