论海外投资者保护机制——重拾外交保护的独立价值
时间：2021-07-02 08:02:13 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：随着中国（上海）自贸区（以下简称"自贸区"）的挂牌成立，我国国际贸易与投资的自由化进程不断深入。本文试图从当前国际私人直接投资保护机制的分析入手，探究外交保护这一传统争端解决机制在当前的国际投资领域内究竟作用何在以及外交保护制度的独立价值之有无。在此基础上，引入对外交保护制度在海外投资中的新实践和新发展的介绍，以期对我国自贸区的国际投资法制建设提供国际法实践的指导。
关键词：海外投资者；保护机制；外交保护；迪亚洛案
一、现有海外投资者保护机制
二战后，国际直接投资得到高速发展，成为国际投资的主要投资方式。尤其是70年代以来，国际直接投资的规模迅速扩大，增长速度快速提高。随之而来的对海外投资者的保护问题也引发了更多的关注。
与国内投资相比，跨越国界的私人资本流动，面临着更大的投资风险，从法律上讲，如何确保对国际私人直接投资的有效保护，增强私人直接投资的安全性和稳定性，成为国际投资领域必须解决的问题。
对于解决投资者与东道国之间国际投资争端，国内法和国际法都提供了更多解决问题的平台和机制。
（一）国内法中的保护机制
1、资本输入国--针对投资者的立法保护
为了对国际投资予以管理和保护，资本输入国通常制定有关外资的法律，对外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、原本及利润等合法收益的汇出、征用、国有化及补偿及投资争议的解决等作出规定。[1]一般而言，许多国家通过宪法或外资立法对国有化风险提供保证，规定只在法律限定的条件下才实行征收或国有化，并给予补偿，以此来维护国际私人直接投资的安全。[2]
2、资本输出国--海外投资保险制度
为了保护本国国民的对外投资安全，资本输出国往往由政府设立专门的海外投资保险机构，承保海外私人直接投资的政治风险（包括商业风险之外的战乱险、征用险、外汇险），当保险事故发生后，由保险机构向投保者支付约定的赔偿金，然后代位向东道国索赔。[3]
（二）国际法上的保护机制
1、双边条约的安排
国家可以通过缔结双边条约的形式相互保护和促进双方私人直接投资，这种投资利益的保护方式在第二次世界大战结束之后迅速发展起来，可以说是一个双赢的安排。
2、多边条约的安排
国家还可以通过缔结多边国际条约的方式来对国际私人直接投资者的正当权益加以保护。迄今为止，国际社会关于国际私人直接投资利益保护的立法努力的主要成果为《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民间投资争议公约》。
二、海外投资者的外交保护--现有保护机制外的独立价值
在国际私人直接投资领域，外交保护是指外国私人投资者受到东道国不法行为侵害并造成损害时，由其国籍国采取的要求东道国承担国家责任的外交行动或其他和平解决手段。
一般说来，外交保护这种解决国际投资争端的传统方式，在国际法律制度日益完善、国家主权观念逐步树立、国际投资争端被更完善的国际法律程序例如国际仲裁来解决的今天，实在是显得落伍与不顺潮流。
但是这一论断也恰恰说明，外交保护作为一种传统争端解决机制的意义还是存在的。当有关国家之间没有关于投资者-东道国争端解决机制的条约安排时，外交保护的重要性更为明显。因外交保护引起的投资者本国和东道国之间的国际争端仍有可能发生。
可以说，外交保护制度，将投资者与东道国之间的争议上升为国籍国与东道国之间的国家争议，并可能导致国家责任的产生，从而具有保护海外投资者的终极意义。笔者将外交保护制度比作：特殊情况下，投资者寻求国际法上救济的最后一根"稻草"。
（一）"中心"仲裁机制外的补充
"中心"仲裁机制仍然存在案件管辖上的局限性：
1、当事方的缔约国国籍限制
《公约》虽然具有较强的普遍性，但仍有部分国家并非其缔约国。根据《公约》第25条第（1）项之规定，投资争议当事方须为缔约国的国民和另一缔约国，意味着尚有一部分投资者和国家之间的投资争议非属"中心"管辖范围。
2、"中心"受理的投资争议类型限制[4]
缔约一方投资者与缔约他方之间的投资争议并不都属于"中心"的受案范围之内。"中心"受案范围主要受到三个方面的限制：
（1）"中心"仲裁庭可能会对"投资"概念作限缩性解释，致使部分争议溢出"中心"对物管辖范围。
（2）在一些双边投资协定（BITs）中的"岔路口"条款将投资者与国家之间的投资争议排他性地分配给东道国当地救济途径或者"中心"仲裁程序。这种选择具有相互排斥的终局性，如果投资者选择东道国国内救济途径则排除了"中心"仲裁机制的适用。
（3）缔约国提交通知的限制。"中心"管辖的投资争议类型尚取决于《公约》缔约国的单方面通知。
（二）其他保护机制外的补充
外交保护是解决外国私人投资者同东道国之间投资争议的传统方法之一。外国人在东道国投资，应该享受相应的待遇和受到国内法的保护，并且首先要遵守东道国的法律，接受其法院的管辖。虽然私人投资者可以根据特许权协议或国际条约，采取多种解决争议的手段，但这些救济手段并不妨碍外国人所属国行使外交保护的权利。[5]
三、外交保护制度之于国际投资保护的新发展
（一）发展的概况
1、《外交保护条款草案》的发展
自从上世纪70年代以来，伴随国际直接投资热潮兴起，资本输入国与资本输出国之间的双边投资协定签订、1965年《公约》的普遍接受，使得私人与国家间的国际投资争议通过条约或者ICSID中心仲裁机制都能或多或少得到解决，通过外交保护解决国际投资争议的案件也是凤毛麟角、屈指可数。
