试探司法审查中刑事行为与行政行为之区分标准
时间：2021-05-15 04:01:15 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘 要】《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第二项规定，公民对公安行政行为不服可依法提起行政诉讼，但刑事侦查行为被排除在行政诉讼受案范围之外。该规定旨在保证公安刑事侦查行为不受非法干扰，着力打击违法犯罪行为，但在司法实践中，由于行政行为与刑事行为在许多方面具有相似性，难以明确区分，如何规范执法、保护当事人合法权益便成为学界探讨的焦点问题。学界的各学说有其合理之处但并非完善，未来可以比较研究法和跨学科研究法为主要研究方法来探讨科学合理的区分标准。
【关键词】行政行为；行政权；刑事侦查行为；司法权；公安机关
一、区分刑事行为与行政行为的现实背景与必要性
（一）现实背景
早在古罗马时期人们便对自然犯与法定犯进行了区分，自然犯是指违反社会伦理道德、为社会正义所不容的犯罪，法定犯则是指并不违背伦理道德，而是为维护社会管理秩序而为法律所禁止的犯罪。随着理论研究的不断发展，二者的区分更多地变为了以触犯的法律渊源为标准而划分的刑事犯与行政犯的区分。这也是由于“国家本位”、“义务本位”向“个人本位”、“社会本位”、“权利本位”的转变，同时刑罚的价值取向也由报应论向预防论发展。
理论研究的方向折射出实践中出现的问题，特别是在中国公安机关的侦查活动中，为了查获犯罪证据，刑事诉讼法上的搜查更多地被行政法规授权的人身、场所检查等方式所替代。行政权与侦查权集于同一主体导致一些个案中公安机关为规避行政诉讼，对治安处罚行为有意采取刑事强制或侦查措施，或将被诉具体行政行为转为刑事司法行为，此即利用最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款中第（二）项“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于行政诉讼的受案范围的规定。
刑事行为与行政行为在价值取向上的不同在于刑事行为更注重公正价值，而行政行为倾向于兼顾效率与公正价值，这使得静态的规范虽然明确了刑事行为与行政行为的区分标准，但就动态的实践结果看，其文本本身存在着一些不足和漏洞，实践中也存在着人为的原因使得二者的界限不明以致公民的权利被侵犯。
（二）必要性
1.主体性质定位
世界各国的警察机关一般分为行政警察与司法警察，以此来区分警察行使的是行政管理权还是刑事侦查权，行政警察的作用是维护社会治安，为行政目的工作；司法警察则行使以侦查犯罪、逮捕嫌疑人为中心工作的刑事侦查权。但在我国实行的是警察行政权与刑事权一体化模式，两类权力集中由公安机关行政警察行使，而司法警察一般只涉及法院和检察院的秩序维护等方面的工作。人民法院司法警察依照《人民法院组织法》、《人民法院司法警察条例》的规定职权包括刑事审判中押解、看管被告人或者罪犯，传带证人、鉴定人和传递证据；执行死刑；执行拘传、拘留等强制措施等。人民检察院司法警察依照《人民檢察院组织法》、《人民检察院司法警察条例》的规定职权包括执行传唤、拘传；参与搜查；送达有关法律文书等。司法警察的辅助地位是造成我国刑事行为和行政行为界分不明的重要原因。
2.职权划分
在我国，享有司法权的除了人民法院和人民检察院外，公安机关在办理刑事案件时也享有部分司法权，如以鉴定、通缉、辨认、询问证人、技术侦查等方式为主的侦查权；对犯罪嫌疑人、被告人采取的以拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等方式为主的刑事强制权；管制、拘役、剥夺政治权利、暂予监外执行等部分刑罚执行权也由公安机关享有。《人民警察法》第六条列举了公安机关人民警察的十三项具体职权，第七条规定了公安机关人民警察采取行政强制措施、行政处罚的权利。公安机关享有的行政处罚权与行政强制措施权正是刑事行为与行政行为难以区分的关键原因。
3.立法与裁量
行政违法与犯罪的界定不明是刑事行为与行政行为区分不清的根源，公安机关的刑事侦查权有《刑法》和《刑事诉讼法》的明确授权和规定，但立法的过于笼统和法律条文中原则性条款以及空白罪状的大量存在使得行政权与侦查权出现矛盾。例如在主观方面，犯罪必须具有故意和过失，而行政违法则不问主观过错；在客观方面，犯罪具有严重社会危害性，打击犯罪旨在维护社会公平正义，而行政违法的社会危害性不如犯罪严重，制止行政违法目的在增进社会福利。
依照刑法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依照治安管理处罚法的规定处罚。这就给予执法者充分的自由裁量空间，《治安管理处罚法》中大多数表述为“情节较轻的······，情节严重的······”，情节的轻重完全由公安机关裁量，这造成了违法与犯罪界限的随意性和灵活性，
4.法检监督
我国法律规定检察院可对公安机关实行立案、侦查、批捕、审查起诉、执行等方面的监督，但这些主要以书面审查侦查机关移送的材料的监督方式多为事后监督，具有滞后性与被动型，难以真正保证监督效果。除《若干解释》之外，相关法规划定行政诉讼受案范围也制约了法院对公安机关的监督，例如《关于取保候审若干问题的规定》中第18条明确规定若被取保候审人违反《刑事诉讼法》第56条3的规定，执行机关没收保证金或对保证人罚款都是刑事司法行为，当事人若对此行为不服只能申请复核或提起申诉，而不能向法院提起行政诉讼。此外，《关于对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行罪犯监督管理的规定》中也存在罪犯在执行期间违反规定给予治安管理处罚和在考察期间犯新罪追究刑事责任的问题，法院需正确认定二者性质并决定是否受理相关行政诉讼。
二、司法实践中的相关规定及存在的问题
（一）以罚代刑
《行政处罚法》第7条，第22条以及第28条对涉罪案件移送和刑期、罚金的折抵作出具体规定，同时《移送案件规定》又明确行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经做出的警告、责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照的行政处罚决定，不停止执行。问题在于“向公安机关移送涉嫌犯罪案件前”是指作出移送决定前，还是向公安机关移交涉案物品和相关材料前，抑或是公安机关立案前？正是由于时间节点和时限规定的不完善，有些行政执法机关在利益驱动下拒不移送涉嫌犯罪案件，更有甚者，在本机关罚款或没收违法所得、非法财物后再移送案件。
