特殊防卫权起因条件的反思
时间：2021-05-07 12:04:25 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：我国1997年的新《刑法》对正当防卫进行了修改并新设立了特殊防卫制度。但新《刑法》在加强对受害人保护力度的同时，无形中对犯罪嫌疑人的人权保障构成了威胁。为实现均衡保障双方的权利，许多学者提出应对措施，试图通过限制防卫人防卫权的方式，来释放因新《刑法》的修改而形成的对犯罪嫌疑人人权保障的威胁。但这种做法又势必会打击广大人民群众同不法行为作斗争，保护自身合法权益的积极性。本文分析了应对措施存在的弊端，提出通过法律构建一座平衡不法侵害人和防卫人权益的桥梁—逆防卫制度，以期达到两者权益保障的动态平衡，构建双方权益的和谐保护。
关键词：特殊防卫；人权保护；暴力犯罪；逆防卫；合法权益
文章编号：1008-4355（2011）02-0063-06
收稿日期：2011-01-25
作者简介：章蓉（1969-），女，浙江临安人，浙江省临安市人民检察院四级高级检察官，副检察长；单家和（1979-），男，安徽合肥人，浙江省临安市人民检察院四级检察官，法学硕士。
中图分类号：DF61
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.09
一、我国特殊防卫的立法缺陷及学者的弥补措施
（一）特殊防卫立法价值趋向的确定
1979年中华人民共和国《刑法》第17条规定了正当防卫制度：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”从本法条中我们可以看出它将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的损害。1979年《刑法》将过当的标准“必要限度”交由法官自由裁量，但由于“必要限度”的模糊性与其极差的操作性，以及当时社会秩序的不良状况以及中国人传统的重刑主义，法官在处理正当防卫案件当中对其条件与限度的把握过于严格，没有能把握住立法者的旨趣与初衷，往往偏袒于不法侵害者，苛求正当防卫人，把正当防卫的立法在一定程度上错误地视为处罚防卫人的法律，扭曲了法律的形象。其结果是：本来应当作为正当防卫处理的案件作为防卫过当处理并追究了刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；把本来应当作为防卫过当处理的案件却作为一般犯罪处理未得到酌情减轻或者免除处罚，混淆了重罪与轻罪的界限，极大地挫伤了人民群众同不法侵害行为作斗争的积极性，使得正当防卫制度未能发挥其应有的社会功能。在历时五年的新《刑法》修改过程中，如何确定正当防卫的限度与条件就成为立法的焦点所在。对于放宽正当防卫的条件，理论界与立法机关达成了一致的意见，但是对于是否赋予公民特殊防卫权，却是众说不一，仁智互见。一部分学者提出应在新《刑法》中增加特殊防卫的建议，其理由是:由于不法侵害往往都是有预谋的，并且带有一定的紧迫性，而防卫人通常是在毫无准备的情况下遭到侵害的，心理上处于高度紧张状态。鉴于这种情况，要求防卫人即时采用适宜的手段进行防卫，显然过于苛刻。为鼓励支持人民群众积极主动地同违法犯罪行为作斗争，应以法律形式对不负刑事责任的正当防卫行为做出明确规定［1］。另一部分学者则不同意，他们主要是担心不法侵害人的人权保护难以得到落实。其实两者争论的关键在于保护不法侵害人的人权还是防卫人的人权。立法机关经过艰难的抉择之后，在修改后的新《刑法》中确立了特殊防卫权，做出了加强对防卫人人权保护力度这一选择。
（二）特殊防卫立法缺陷弥补措施
鱼和熊掌不能兼得，那么放弃了鱼（不法侵害人的人权保护），是否一定可以取得熊掌（被害人的人权保护）呢？这并不一定。从中国学者目前对于新《刑法》第20条第3款的争议及其导致的结果中我们可以得出此结论。
第一，第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 指的是犯罪还是行为？有的学者认为，由于本款规定最后的落脚点为暴力犯罪，所以此处的抢劫、强奸、绑架行为指的是使用暴力方法实施的上述行为。但也有学者认为，本款中明确列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等是典型的暴力犯罪，如张明楷教授指出：“对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当的问题；对与轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫的规定；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当。”“条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是针对暴力犯罪的列举，其中杀人限于故意杀人。” ［2］
第二，何谓行凶？有学者认为应当对此加以限制性解释，限于使用凶器的暴力行凶［3］。也有学者从词典和法理的角度将其解释为 “伤害”或 “重伤”；考虑到司法实践中的可操作性，又建议用重伤一词代替“行凶“的结果［4］。还有学者认为“行凶”指的是故意实施危及他人生命与健康的暴力犯罪行为。［5］
第三，对其他严重危及人身安全暴力犯罪如何理解？对于这个问题同样是仁者见仁，智者见智。田宏杰在《刑法中的正当化行为》一书中这样界定的：第一，从暴力犯罪的范围来看。现行刑法分则中规定的以暴力手段实施的犯罪范围十分广泛，具体有两类：一种是以明示的方式将暴力手段规定为构成要件的犯罪，例如现行《刑法》第120条规定的暴力危及飞行安全罪等；另外是以隐含的形式规定的以暴力手段作为构成要件的犯罪，例如现行《刑法》第240条规定的拐买妇女儿童罪等。第二，从暴力犯罪的程度来看。尽管暴力犯罪的范围在现行刑法中的范围十分广泛，但并非所有的暴力犯罪都是特殊防卫权适用的对象。［6］
新《刑法》将特殊防卫予以立法化，这在我国当代刑事立法史上堪称“突破”，它在一定程度上改变了1979年《刑法》中正当防卫立法对受害人保护不利的状况，但同时也带来了刑法价值层面上的问题。因此，在新《刑法》颁布之后，一方面有的学者从司法适用的角度对新《刑法》中特殊防卫条款的用语理解、具体适用等方面展开了广泛的探讨，另一方面有的学者开始对这一立法规定的价值得失提出检讨。一些学者指出:无限制的防卫自由不仅会导致血腥报复和暴力杀戮，而且会动摇刑罚适用的根基，导致国家法秩序的松驰和法律的软弱无能。［7］广大学者从司法适用的角度对新《刑法》中特殊防卫条款的用语理解、具体适用等方面展开的广泛而深入的探讨的原因是什么？笔者认为这是他们已经认识到并勇于面对我国刑事立法在正当防卫问题上不完善的表现，他们试图用刑法理论的指导作用来减少与控制防卫人滥用防卫权，保护不法侵害人人权，可谓用心良苦。这种表现在张明楷教授的《刑法学》中表现得尤为明显［2］270。
（三）特殊防卫缺陷弥补结果
现实中，这种良苦用心仍不能真正实现我们对被害人的人权保护，更不用说新《刑法》的立法本意。上述对新《刑法》中特殊防卫条款的用语解释把特殊防卫的起因条件限定为犯罪，虽然有其存在的目的性和一定程度的合理性，但这种解释与说明仍有它难以逾越之缺陷，原因在于这种说法不合逻辑且存在着某种程度上的不合理性：其一，如若要求特殊防卫的对象是犯罪，那么防卫人在实行防卫时必须考虑不法侵害人的行为是否符合刑法分则的犯罪构成。防卫人在瞬间的应急状态中有认识到此内容的可能性吗？其二，根据中华人民共和国《宪法》与《刑事诉讼法》，未经人民法院判决对任何人不得确定有罪，防卫人能确定不法侵害人有罪吗？应该说是一种事后的确认吧。其三，一般而言，行为并非一经着手就构成犯罪，因为有新《刑法》第13条的但书，但如若非要等到构成犯罪再进行防卫，势必贻误时机，放纵犯罪。其四，人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击，并且往往会根据侵害的性质（如是暴力还是非暴力）、强烈程度 （如是致人于死还是致人于伤）以及被侵犯权益的性质（如危及的是人的生命权还是健康权、财产权）等等作出必要的、适度的反应。在一般情况下，人是理性人理性人”在法学著作中屡次被提及。陈兴良教授在著作中将人性置于“理性与经验”的范围内进行考察，从而得出人既是理性人，又是经验人，是理性与经验的统一。质言之，人既有意志自由，又不具有意志自由。（参见:陈兴良.刑法的人性基础［M］.北京:中国方正出版社,1996:2.），具有意志自由，能够对面临的非法侵害作出正确合理的判断和辨别，从而作出适度的反应。然而，当人在面临人身安全遭受到严重的暴力侵害时，从心理学应激理论的角度来分析，防卫人往往处于高度紧张的“心理应激状态”［8］。所谓“应激”是指在出乎意料的紧张与危急情况下引起的情绪状态，是人对某种意外的刺激的适应性反应。应激状态所造成的心理高度紧张阻碍了人的认识功能的正确发挥，意志自由受到严重的束缚和抑制。紧张和惊恐使人知觉狭隘，注意局限，思维迟滞，行动刻板，从而导致了正常处理事物的能力下降。与此同时还有许多因素影响着应激能力的发挥与效果，诸如机体的状态，人的个性特征、以往的生活经历及文化教育等。在这种心理状态下，要求防卫人恰如其分地掌握好防卫的分寸，这显然是不现实、不科学的，这也正是有些国家规定因特殊原因产生的特殊防卫权的原因。如《德国刑法典》规定:“由于恐惧、害怕、惊吓而过当者，不负刑事责任。”即更强调特殊防卫权的主观条件。对于这种特殊防卫行为，因为是基于防卫人主观上特定的心理状态而实施的，并非防卫人自觉地选择实施的逾越法定限度的防卫行为。因此与其说是事前赋予这种特殊的防卫权，倒不如说它是事后对行为人非有意识地逾越法定限度的防卫行为权的追认，便于在司法实践中针对每个案件的具体情况以及防卫人的心理状态、情感因素、意志能力做出具体的判断，从而可以既有效地保护防卫者的权利，又合理地保护不法侵害者的个人权利［9］。笔者认为我国刑法第20条第3款可以作此种理解，而且从司法实践的角度来看也应当这样理解。
