评“不正当利益”
时间：2021-04-09 16:08:46 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要谋取不正当利益是行贿罪的一个成立条件,而利益的正当与否又取决于其性质本身而非取得的手段,故为谋取正当利益给予国家工作人员以财物的不以行贿论。尽管刑法的这一设置确保了打击面不至于扩大,但在当今形势下将可能不利于遏制官员腐败的势头。
关键词不正当利益 行贿罪 国家工作人员
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-252-02
“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”(《刑法》第三百八十九条第一款)这一命题的悖论则是:为谋取正当利益,给予国家工作人员以财物的,不是行贿罪;而又因为行贿是没有合法与不合法之分的,故根据这一法条预设的逻辑,严格地说,在非被迫、也就是自愿的前提下,为谋取正当利益而给予人民公仆财物的行为不具有行贿的属性。对此,学术界比较权威的界说是,“利益的正当与否取决于其性质本身,而不决定于取得利益的手段。如果是请托人依法应当或者可能得到,但限于一定的条件而无法得到,或者暂时未能得到的利益,不属于不正当利益。即使采用送钱送物的手段得到了,也不应当视为不正当利益。”①
孰谓“谋取不正当利益”?根据“两高”于1999年3月4日在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(下称《通知》)中所作的沿用至今的解释,是指:“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”
当然从法理上说,既然行贿罪的客体特征是国家工作人员职务行为的廉洁性,因此,请托人不论是为了谋取正当利益或是为了谋取不正当利益而给予官员以财物,其行为本身就已造成了对国家工作人员职务行为的廉洁性的侵犯和亵渎,具有客观的和现实的社会危害性;请托人为了谋取正当利益给予国家工作人员以财物的行为是对其公务行为的收买,是对其公务行为廉洁性的破坏,就此而言,这与为谋取不正当利益向国家工作人员行贿的本质特征是一样的。因此有学者就指出,请托人以谋取正当利益为目的给予国家工作人员以财物,只能说明其主观恶性比以谋取不正当利益目的的行贿行为要轻,仅对量刑有影响,有意义,并不影响其严重危害社会性的实质。但是根据罪刑法定的原则,毋论如何,“谋取不正当利益”依然是当前构成行贿犯罪的必备要件,也是区分行贿罪与非罪的显著标志,不可缺少。换言之,可以概括地说,在官员内部之间,或官员外部对官员之间的请托关系中,只要请托人的行为不具有《通知》规定的特征,虽然请托人向对方给予财物——比如,下级官员向上司送钱送物,希望对方在不违反政策、法律和法规的提下,在决定自己升迁的关键场合有所为、有所不为;再比如,请托人向官员送钱送物,希望在政策、法律和法规允许的范围内给予关照,等等,诸如此类的行为都是不成立行贿行为的。由此,根据目前《刑法》第三百八十九条第一款、以及《通知》的预设,可以进一步得出的结论是:a.对谋取实体违规利益的,无论受贿人为其谋利的程序是否违规,均属于“谋取不正当利益”。b.对谋取实体上应得的合法利益的,无论受贿人为其谋利的程序是否违规,均不宜认定为“谋取不正当利益”。c.对谋取实体上可得的合法利益的,若请托人出于不确定的故意,受贿人为其谋利时程序违规的,应当属于“谋取不正当利益”,程序没有违规的,一般不宜认定为“谋取不正当利益”;若请托人出于贬低、排斥他人的确定的故意,无论受贿人为其谋利时是否程序违规,均可以认定为“谋取不正当利益”。
从1979年《刑法》第一百八十五条的规定(“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”)可见,当时在立法上是将行贿罪规定为结果犯的。而较早将行贿罪规定为目的犯的,见于1985年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中的规定:“个人为谋取非法利益,向国家工作人员行贿或介绍贿赂的,应按《刑法》第一百八十五第三款追究刑事责任。”至1988年,全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中乃正式将“谋取不正当利益”作为行贿罪的一个成立条件,直至现行《刑法》。据此可见,立法者对行贿罪成立条件的要求是逐步趋于严格的。之所以如此,除了如前所述权威学者们在理论上的界说之外,还有一个关乎到打击面的问题。“在起草《刑法》修正案(六)》的过程中,有的建议取消《刑法》第一百六十四条第一款的这一规定,认为行为人所送财物只要达到一定数额就构成行贿罪。立法机关没有采纳这一建议。这是考虑到,在我国,大多数当事人送礼是不得已而为之,主观上并不是为谋取不正当利益。如果取消这一前提条件,势必扩大打击面。所以,我国刑法不仅在《刑法》第一百六十四条第一款,而且在《刑法》第三百九十八规定的行贿罪、第三百九十一条规定的对单位行贿罪、第三百九十三条规定的单位行贿罪,都明确规定送财物的人要以‘为谋取不正当利益’为前提条件。”②行、受贿原本是一种对行性的关系,一般而言,有受贿,就必然有行贿。但是,由于立法者的这种一定程度的“宽容”,而使得行、受贿关系的这种对行性关系演变成为一种不确定的状态,以至于往往会出现有受贿却不必然有行贿的尴尬情形(这里不论及被迫行贿又未得到不正当利益的情形)。
与立法者的“宽容”相对应的是,时至今日,行贿这种由古及今根深蒂固的社会行为,虽然“送钱送物”的基本内核从未改变过,但行为方式却与时俱进地随着社会经济的发展与科学技术的进步而愈加多样化,所采用的手段的技术含量也愈来愈高;在以往漫长的年代,行贿人在对方笑纳钱财时或许可能还要说上一番意味深长的话,而在今天的信息化时代,行受贿双方在多数场合下大抵是不需要“讲嘢”的。
我们看到,早在封建社会就已有“说事过钱”③,改革开放后又出现了所谓“性贿赂”等非物质利益的贿赂。2007年7月8日,“两高”在《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中,又以发布司法解释的形式确认了9种新形势下的新型行贿方式:a.以交易方式行贿;b.以提供干股方式行贿;c.以开办公司等合作投资名义行贿;d.以投资证券、期货或者其他委托理财的名义行贿;e.以赌博方式行贿;f.以特定关系人“挂名”领取薪酬方式行贿;g.以给特定关系人安排工作为名而向特定关系人行贿;h.以提供房屋、汽车等物品但未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记方式行贿;i.在国家工作人员离职后行贿;等等。甚至外资企业也入乡随俗,他们深得中国博大精深的贿赂文化之精髓,开发出了一系列具有中国特色的贿赂方式。比如:a.直接给钱,b.邀请官员去国外参观旅游,c.给予回扣、折扣、佣金,d.关联交易,e.助学;等等。
相比之下,一些国家或地区的反行贿立法要颇为严厉一些。根据英美法系刑法,比如,在认定贿赂公务人员罪(OfficeofBribingOfficeHolder)时,不一定需要达到行贿者贿赂的目的就可构成④。还比如,根据对贿赂陪审员罪(Embracery)的规定,任何人只能用在法庭上出示证据和辩论的方法影响陪审员,除此以外的一切影响和指使、收买行为都属贿赂陪审员罪。不管陪审员事实上有没有作出偏袒一方的决定,行为人都构成犯罪,而如果陪审员没有接受行贿人的收买,行为人就构成贿赂陪审员未遂罪。2009年1月,美国司法部发表一份文件,通报了CCI公司(美国控制组件公司)行贿案及相关涉嫌企业名单,其中中国9家知名国有企业均出现在涉嫌企业名单中。从所公布的一位高管的认罪书看,从2003年3月到2007年8月,为了获得订单,这位高管的手下和代理人共支付了总计100万美元给中国国有企业官员,而该公司因此也获得利润约500万美元。消息公布后,尽管有关国有企业纷纷第一时间竭力撇清干系,并且悉数在“自行调查”后断然予以否认,但CCI公司仍被司法部定罪,被罚1800万美元,检方还起诉了8名CCI公司的前高管,其中2名已经认罪。
