行政规章的审查标准：越权无效原则的运用
时间：2021-04-01 20:02:55 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
地方人大常委会理论上应对规章有审查的功能，所以，现阶段在全国性的违宪审查机制未建立起来的时候，完善备案审查制度是当务之急。
一、问题的提出
行政规章作为一种行政立法与公民的生活息息相关，而且影响范围广。由于行政规章的效力层级较低，数量巨大，违法不当的现象时有发生。在我国，规章越权指的是行政规章所规定的事项以及制定过程中的环节超越其权限范围和运作方式的行政违法行为。一种是程序上越权，发生在规章制定的程序环节；另一种是内容上越权。其具体表现如下：第一，行政规章超越公权；第二，行政规章超越行政权；第三，行政规章超越本土权；第四，行政规章超越职能权；第五，行政规章超越层级权。
规章制定程序条例第四条规定，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。该条实质上从正面对行政规章越权问题作出了预防性规定，而且在第二条第二款明确规定，违反本条例规定的规章无效。这些规定没有明确指出越权规章的问题，虽在立法法、法规规章备案条例、监督法中都对“超越职权”这一违法形式作了审查要求，但是“超越职权”范围很小，仅指前文所谈到的五种具体越权形式的“超越职能权”一种。目前，还没有一个非常有效的标准对越权的规章进行控制，“应在行政法制度中确立抽象行政行为越权无效原则对规章进实质要件的备案审查。”[1]
在我国现行法律体系中，对规章或者其他规范性文件的控制和监督规定了两套系统，一是备案审查制度，二是司法审查制度。立法法确立的制度是，设置专门机构在备案过程中进行审查， 以确保送呈备案的立法不存在违反上位法的问题，甚至可以进一步认为这些立法不存在合法性或合宪性争议。2006年生效的监督法第二十八、二十九、三十条对规范性文件的备案审查作出了规定，它授权省级人大常委会参照立法法制定政府规范性文件备案审查的程序[2]。2001年11月国务院发布了规章制定程序条例，其中对规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释等程序进行规定。2001年12月国务院又发布了法规规章备案条例，对规章备案审查的程序、组织机构和审查内容进行了规定，由行政机关的法制机构来对规章进行备案审查。从规范体系来看，行政规章的定义、性质、位阶、制定程序、备案审查都有较为明确的法律规定[3]。
在司法审查层面，行政诉讼法对规章规定的是“参照”原则，第五十二、五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，并参照国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，制定、发布的规章以及地方政府规章。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条第二款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁决文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这就给了法院在司法过程中的选择适用权和一定程度的评价权，在审查和选择适用之后还可以把这种过程在裁判文书中公开。尽管司法裁判暗含着对行政规章的审查，然而这种审查是“隐性的”。
我国的备案审查制度是由立法法、监督法发展出来的一套保证法制统一、法律规范之间不发生冲突的审查制度。它不同于司法审查的消极性审查，而是在立法体系内部设立的积极审查，它既来源于带有监督性质的“同意权”，也是从维护法律效力体系的角度而展开的审查，因而被认为具有高度的宪法价值。但是我国备案审查制度在实践中作用不显，存在着许多缺陷，如备案机关缺乏审查权；备案审查决定的冲突；备案审查性质的模糊；备案机关缺乏上位法解释权等等[4]。
目前国内关于备案审查制度的研究很多，大量研究都集中在备案审查制度的审查机构、审查对象、审查范围和法律责任，很少针对审查标准研究。这与审查标准的运用与法解释学密切关联并且需要理论的构建与在实践中不断完善有关。
二、现行法律对行政规章备案审查的规定
立法法规定部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。
立法法、监督法、规章制定程序条例都对规章制定、公布的程序进行了明确的规定，所以审查规章的形式合法性要件较为容易，而难点和重点在于如何对规章的实质要件进行审查[5]。在实质要件的审查上面，上述法律、法规基本上采取了“不适当”“不一致”“抵触”的范式[6]。
立法法的修改使规章的备案审查制度产生了变化。首先，地方立法权的主体大大增加，由原来的49个扩大到284个。新法将地方立法权扩大到设区的市，也就是说除49个“较大的市”以外的其他设区的市（包括东莞、三沙、中山、嘉峪关等不设区的市）也拥有了地方立法权。
其次，规章制定主体的立法权限和权力行使受到限制，改变了过去对市的立法权限范围不作规定的做法。第七十二条和第八十二条规定，设区的市可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规、地方政府规章。
最后，第八十条和第八十二条还规定了在没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据的情况下，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责；没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。在能够设定权利义务的规章中，就很难审查该规章的内容是否越权。那么我们首先看看规章在哪些情形下具有创制性功能。
部门规章制定的依据有两类，（1）法律、行政法规；（2）国务院的决定和命令。没有这两类依据，部门规章不得增加本部门的权力或减少本部门的职责。关于部门规章是否具有权利义务的设定权，在修改前的立法法并不明确。修改之后，部门规章的创制权是采用“依据说”，部门规章设定权利义务，没有基于自身职权而来的创制权，必须要有明确的授权。因此部门规章要想有创制性功能，必须有法律、行政法规和国务院命令、决定的明确的授权[7]。而对于地方政府规章而言，第一种是法律、行政法规和地方性法规明确规定由地方政府制定的事项；第二种是虽然没有授权，但是为了执行需要配套措施和实施细则，地方政府也可以制定；第三种是地方政府根据法律规定的职权，管理本行政区域内的经济、教育科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。在宪法和地方组织法规定的职权范围内，属于具体行政管理事项，地方政府也可以制定规章。第四种是先行立法的情况。立法法第八十二条第五款规定的“先行立法”——“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章”，也属于创制性的规章范畴[8]。一部规章中既可能有创制性的内容又有执行性的内容，不宜割裂来看。
