论不动产预告登记的效力及其完善
时间：2021-03-22 04:04:09 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：随着《物权法》的颁布实施，不动产预告登记制度在中国正式确立。不动产预告登记制度对于不动产物权变动具有极为重要的意义，同时这一制度设计有利于保障交易安全，有效遏制“一房二卖”的现象。然而《物权法》仅对不动产预告登记制度做了原则性的规定，即便有《房屋登记办法》、《土地登记办法》等部门规章的细化，中国不动产预告登记制度仍然存在立法不统一，适用范围狭窄，效力不确定等一系列问题，旨在通过对不动产预告登记效力的研究对中国不动产预告登记制度提出实体及程序方面的完善。
关键词：不动产预告登记；预告登记效力；制度完善
中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）31-0085-02
一、不动产预告登记的概述
不动产预告登记制度最早起源于普鲁士法中的异议登记制度，后为大陆法系国家及一些英美法系国家所采用，《德国民法典》中其称为预登记，在日本叫做假登记，在中国台湾地区及内地称之为预告登记。不动产预告登记制度发端于异议登记制度但其与异议登记存在根本区别，预告登记制度旨在保护将要发生的物权变动，其目的在于顺利完成有预告登记向本登记的转变而保障当事人的权利；而异议登记制度旨在推翻错误的登记而保障当事人的权利。
1.不动产预告登记的概念。关于不动产预告登记的概念不同地区有不同的定义：《德国民法典》第883条第1款规定了该制度，因此德国学者曼弗雷德·沃尔夫将其定义为“一种必须在土地登记簿中登记的担保手段，它是为保障债权人实现其进行物权变更的债权请求权”[1]；《日本不动产登记法》第2条规定了假登记的适用情形，日本学者我妻荣将其定义为“以备将来进行预定的正式登记（终局登记），为了保全其权利而进行的登记。与正式登记不同，只进行预备登记不产生‘对抗力’”[2]；中国台湾地区《土地法》第79条规定了预告登记制度，台湾学者张龙文将预告登记定义为“为保全不动产物权得丧、变更、消灭为标的之债权请求权而为之准备登记”[3]。可见上述不同国家、地区的学者是从预告登记的担保作用、目的以及保全权利等不同角度而对其进行描述。《物权法》第20条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据这一规定可以将预告登记定义为：当事人为保障将来物权的实现而在物权变动没有发生之前向登记机构申请预先的登记，其效力在于排除第三人对物权的侵害。
2.不动产预告登记的性质。预告登记制度存在的意义在于保全债权请求权，但登记有其自身的公示公信的效力，这就使得预告登记制度的性质处于债权和物权间的灰色地带。关于预告登记的性质国内外学者有着不同的观点，主要有以下六种：第一种观点认为预告登记产生独立的限制权，此观点为德国学者所主张；第二种观点称为非实体权利说，该观点认为预告登记仅具有程序法上的意义；第三种是将预告登记看成当事人对物权的期待，也称物权期待权；第四种是请求权保全制度说[4]，该学说主张预告登记兼具物权和债权的性质；第五种观点认为预告登记是一种准物权，是一种具有物权性质的债权；第六种观点认为预告登记的性质是物权化的债权，是债权物权化的具体表现之一。综合上述观点，笔者赞同第六种观点，即预告登记是债权通过登记被赋予了物权的公示公信的效力，从而使得这一债权更具实现的可能性。
二、预告登记的效力
1.保全权利。如上所述，不动产预告登记的性质为债权物权化，即债权请求权物权化，故预告登记最强大的效力为保全债权人的请求权。理论上对于保全权利作为预告登记的效力之一有绝对效力和相对效力之争。绝对效力指一经预告登记，登记义务人便除涂销该登记外不得对该项物权作任何处分；相对效力指即便当事人申请了预告登记亦可作不妨害该登记的物权处分。相对而言相对效力能够更好的发挥预告登记的作用，只要不妨害预告登记的权利，当事人完全可以作其他处分，一来有利于充分利用该物，二来可以增强该物的流转从而促进经济的发展，再者言，法律不应强制干预义务人的无害处分。中国台湾地区《土地法》第72条第2款中规定的即为预告登记保全权利的相对效力“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效”。
2.保全顺位。预告登记保全请求权的顺位是保障当事人的程序性权利，这种程序性权利的实现取决于预告登记能否顺利的转换为本登记。预告登记本身并不具有任何效力，只有在其完成向本登记的过渡才具有具体的法律效力。这便关涉到预告登记保全顺位的效力有无溯及力的问题。《德国民法典》第883条第3款规定，“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定”。可见在德国，预告登记保全顺位的效力以预告登记的时间为准，即当本登记实现时，在本登记之前登记的物权按其预告登记的顺位排列。日本早期的学说采取溯及力说，后来将保全顺位的效力分为两种情况：在保全物权请求权的情况下，假登记的效力具有溯及力，以假登记的时间为准确定请求权的顺位；在保全债权请求权的情况下，假登记的效力溯及至义务履行期，在义务履行期届至后本登记前发生的与假登记内容相抵触的物权变动不生法律效力。虽然目前中国没有明确的法律条文规定预告登记保全顺位的效力，但实践中，在本登记前的预告登记按时间先后安排其顺位。预告登记保全顺位的效力有助于均衡各方利益，使在先登记的物权优于在后登记的物权，当然，如果在先登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销，在后登记的物权自然顶替前一登记顺位而优先实现。
3.破产保护。预告登记破产保护的效力指在债务人陷入破产程序的过程中，预告登记人可以以其预告登记对抗债务人和债务人的其他债权人而保全其请求权得以实现。债务人破产时债务人的不动产当然被视为破产财产由破产管理人支配，法律为了保护债权人规定当债务人破产时将所有未到期债权视为已到期，这样预告登记人就可以完成本登记而保全已经进行了预告登记的物权。各个国家和地区立法对这一效力均有规定。在德国，这一效力被称为“完全效力”，《德国破产法》第24条规定，“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿上记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行”。这一效力也适用于预告登记义务人死亡时其不动产被视为遗产的情况。《日本破产法》第53条规定，“破产人在宣告破产后，对于破产财团的财产所为的法律行为，不得对抗破产债权人”，当然日本也承认假登记债权人有权以其假登记对抗因债务人死亡而使其不动产进入继承程序的权利。虽然中国在规定预告登记制度的有关立法中没有强调预告登记的这一效力，但在处理破产人财产时还是规定了未到期的债权视为已到期，从而充分保护了债权人的财产使其不被视为破产财产。
三、完善中国不动产预告登记制度
（一）实体方面的完善
1.预告登记效力的完善。根据《物权法》第20条的规定可以看出中国在立法层面仅规定了预告登记保全权利的效力，尽管保全当事人的请求权是预告登记制度存在的核心意义，也不能忽略预告登记的其他效力，否则很难充分发挥预告登记的作用。在保全顺位的效力方面，中国应采取中间处分行为的相对无效立法例，这样规定有利于充分利用物的价值，提高交易效率。在破产保护的效力方面，《中华人民共和国企业破产法》以及相关法律法规均没有明确规定经过预告登记的不动产是否列入破产财产的范围，这对预告登记人的权利是一项潜在的威胁，立法应该予以规制。当然，预告登记人在债务人死亡时，同样应该有保护其已经进行了预告登记的不动产不被列入遗产的权利。
