国外预告登记与我国商品房预售登记问题研究
时间：2021-03-22 00:06:40 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
文章通过对国外不动产预告登记制度的涵义､性质､要件､效力､消灭等内容的介绍和论述,对我国目前的商品房预售合同登记备案制度的缺陷进行了分析并提出改进建议,意在配合正在进行的物权立法,进一步完善该制度,并适时地将其过渡为预告登记制度,以切实保护购房者取得其期待的房屋及所有权的利益｡
[关键词]不动产预告登记;请求权;商品房预售登记
[中图分类号]D923.2 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2006)02-0201-04
张红云(1971—),女,山东临沂人,临沂师范学院历史与社会学系讲师,山东大学法学院民商法研究生｡(山东临沂 276005)
备受关注的《中华人民共和国物权法(草案)》正在审议并已向全国公布广泛征求意见,草案第二十一条中规定:“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的,债权人为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记｡债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的,登记机构应当进行预告登记｡预告登记后,债务人未经债权人同意,不得处分该不动产｡”该条款将预告登记制度的设立提上了日程｡预告登记的主要功能在我国通过商品房预售登记体现出来｡[1]我国城市住房政策从福利房转化为商品房后,商品房交易日渐火爆,但由于市场体系不完善,法规建设跟不上,使商品房交易中违规､违法现象和买卖纠纷层出不穷｡为预防和制止这种欺诈行为,我国有关法律､行政规章规定了商品房的预售登记,但我国目前的商品房预售登记制度与预告登记制度尚不能同日而语,不能最大限度地保护房屋消费者的利益｡本文试对国外预告登记与我国目前的商品房预售登记作一探讨,以求对商品房预售登记制度的进一步完善,及下一步过渡为预告登记制度提供一点参考｡
一､不动产预告登记制度的渊源及法律性质
预告登记(wormerkung)是与终局登记(本登记)相对应的一种不动产物权登记,终局登记是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记,[2]而预告登记是为保全一项以将来发生的不动产物权的移转､变更､废止为目的的请求权而进行的提前登记｡在不动产物权的设定或转让中,当事人对将来不动产转移可以约定附条件或附期限,这样债权行为先于不动产转移登记的物权行为,二者在时间上多存在差距｡虽然债权关系形成后,目前的不动产所有权人就具有未来移转物权的义务,但基于债权的平等性,该债权人的债权并无对抗第三人的效力,一旦不动产所有权人违约,对该物权作了其他处分,不进行转移登记,该债权人尽管可以追究其违约责任,获得经济赔偿,但最终无法现实地获得不动产,实现债权行为的最初目的｡[3]
为了保护这种情况下债权请求权人的利益,德国在中世纪首先确立了预告登记制度｡日本民法称之为假登记,并在《不动产登记法》第2条作了规定,我国台湾地区的《土地法登记规则》第96条也有相关规定｡根据以上规定,预告登记保全的请求权包括:以不动产物权的得､丧､变更为目的的请求权以及附期限的请求权或者附条件的请求权｡该项请求权应当属于预告登记权利人,且以现在的不动产物权人作为义务人｡[4]通过预告登记,将债权人的请求权在不动产登记簿上登记下来,将物权公示手段适用于债法上的请求权,使其具有了对抗第三人的效力,即物权效力,从而保证将来只发生该债权请求权所期待的法律结果｡
因此,预告登记制度的法律性质既不是一种物权,也不是一种债权保全手段｡而是物权法向债权法的扩张,或者说使债权物权化,以确保于将来只发生该项请求权所期待的不动产物权变动的法律结果｡所以预告登记制度,可以说是物权法原理与债权法原理的结合,也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或渗透｡[5]
从法理的角度来说,预告登记制度一方面符合民法的诚实信用和禁止权利滥用的原则,即所有权固然应得到法律的保障,但土地､房屋等不动产具有不可替代的价值,当合同相对人所物权变动对其有极为重要的意义时,作为利益平衡机制的法律,也应当认同这种期待的未来发生的不动产变动对相对人的意义,从而保障这种变动效果的实现｡[6]另一方面,也符合法律保护弱者的价值取向,因为在经济纠纷中首先毁约的往往是经济上的强者,而相对人往往是弱者｡如在商品房买卖纠纷中,购房者相对于经济实力强大的开发商就属于弱者｡
二､预告登记的程序要件和实质要件
(一)实质要件:可以保全的请求权的存在｡
预告登记用于保全引起不动产物权变动的请求权,因此请求权的存在是预告登记的实质要件｡但应当强调的是:首先,这些不动产物权变动的事项,须是可以纳入本登记的事项｡预告登记是为本登记作准备的,一般说来,不可以纳入本登记的事项,也不可以为预告登记;其次,这类请求权必须是有关不动产物权变动的请求权,对于动产权利不存在预告登记｡可以说,债权请求权的存在是预告登记的前提,债权一旦消灭,预告登记也就失去其存在基础｡预告登记在于保全不动产物权变动的债权请求权,而债权原则上皆可让与,当债权让与时,预告登记应随同债权让与而移转于第三人[7]｡所以说,预告登记具有从属性｡
(二)程序要件:假处分或不动产物权人的同意｡
存在需要预告登记保全的请求权,并不意味着预告登记当然成就,要最终作成预告登记还须具备程序上的要件｡《德国民法典》第885条规定:“预告登记根据假处分的指令或者根据预告登记所涉及各项土地物权的权利人的同意,而纳入登记｡”日本《不动产登记法》第32条规定:“假登记,得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本,由假登记权利人进行申请｡”我国台湾地区与前述德日民法规定完全一致｡从以上国家地区的法律规定可知,申请预告登记须有法院发布的假处分指令或不动产权人的同意｡
1.假处分
假处分是指在诉讼过程中,关于诉讼标的物现状的变更,当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时,提出申请,由法院对诉讼物进行的一种处分行为｡其实质是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物,而对其作出的一种限制处分行为｡依《德国民法典》和《日本民法典》之规定,请求权人根据法院的假处分裁定,可向不动产登记机关申请预告登记｡而且申请预告登记的假处分时,只要释明预告登记的请求权存在即可,其请求权有日后不能执行或者有难以执行之释明则非所必要[8],这与民事诉讼法上的假处分略有不同｡
2.不动产物权人的同意
申请预告登记须征得不动产物权人的同意｡因为预告登记并不是取得不动产物权的正式登记,而是申请人旨在保全不动产物权变动请求权的行为,具有限制不动产物权人就同一不动产再行处分的效力,故须经不动产物权人的同意｡至于不动产物权人同意的方式并无限制,明示暗示均可｡
三､预告登记的效力
(一)保全权利的效力
通过预告登记使债权以登记的方式记载下来并予以公示,使债权具有了对抗第三人的效力｡《德国民法典》第883条第2款规定:“预告登记之后,对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分为无效｡”日本1960年《不动产登记法》修正时增设105条,规定预告登记具有保全效力｡我国台湾“土地法”第79条第2款也规定:“前款预告登记未注销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效｡”这里所说的无效是指相对无效,即预告登记作出后,不动产物权人的处分行为,在妨害登记请求权的范围内无效,也即相对债权请求权人的处分无效｡如果预告登记权利人的请求权不存在或嗣后消灭,或预告登记人对义务人的处分表示同意,那么义务人对第三人的处分行为便绝对地有效｡[9]总之,预告登记的效力采取处分相对无效原则能够兼顾预告登记双方当事人及相关交易第三人的权益,也比较符合公平和效率的法律价值｡
