对建立我国商业使用人制度的思考
时间：2021-03-18 16:07:46 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：对于商业使用人制度各国商事法律大多有所规定，日本新颁布的公司法也系统制定了公司使用人制度。我国民商法没有对商业使用人制度进行系统规定，但随着现代经济的日益发展，尤其在我国市场经济的主导地位日益强大的今天，企业主无法事必亲躬，商业使用人已成为商事活动中的重要存在。介于我国正在编纂民法典，对商事法律也在完善之中，因此很有必要在商业使用人上多考慮一下，以尽快赶上发达国家法制建设的步伐，为商事交易提供更有利的保障。
关键词：商业使用人 日本商法 制度思考
商业使用人问题在我国法律学术中不是新生概念，但是究其深度，我国对此没有太多研究，当然这也跟我们对商业使用人的立法态度有关，跟我国商事立法制度有关。伴随着经济高速发展，企业主体不断增加，规模不断扩大，为了使经营更加合理高效，势必要借助于别人的力量。正如美国学者麦克尼尔所指出的，人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格，也不是凭借自己对事务的固有权利，而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。[1]所以，各发达国家的商法，都对商人的辅助人制度，尤其是商业使用人制度做出了周到安排。日本将这一制度规定在商法总则中，建立了完整的商业使用人制度体系， 很值得我们学习。
一、商业使用人概念。
（一）我国对商业使用人的概念
1、商业使用人的概念。针对商业使用人，我国学者大致有两种定义：一种是位于商事辅助人概念下的商业使用人，即把商事辅助人分为商业使用人和商事代办人两类，商业使用人是根据与特定企业主签订的委任或者雇佣合同，在企业内部，以企业成员的身份并代理企业主从事营业活动的人，也可称为商业雇佣人。[2]另一种即是商事辅助人的别称，即商辅助人又称商使用人，指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人，它将商事代办人定义为商中间人，商使用人定义为商辅助[3]。我个人更偏向于第一种定义方式，因为不论代办人或使用人，均是以加快交易速度，保护交易安全为目的设立的，都为商主体服务，所以个人感觉在此统称为商事辅助人更为简洁、通俗易懂。以下我对我国商业使用人的理解也均以此为据展开。
2、商业使用人的特征。一是商业使用人与商主体之间存在雇佣合同或者委任关系，从属于特定的商人，为商人的营业活动从事辅助性工作。与企业不存在雇佣或者委任关系的内部人员如公司董事，执行业务的股东或者合伙人等不是商业使用人；与企业不存在雇佣或者委任关系，但向企业独立提供辅助的人，如代理商、行纪商、居间商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行和商业保险，也不是商业使用人。二是商业使用人享有对外营业的代理权，即在商主体授权范围内，以自己独立的意思决定是否及如何实施营业行为。可以说，商业使用人的营业代理权是商人内部职员能够成为商业使用人的必要条件，否则充其量只是为商人从事内部事务的雇员，而不是拥有营业代理权的商业使用人。在企业内部，技术人员、工人、搬运工、清洁工、会计等等，虽与商主体存在雇佣或委任关系，但缺乏营业商的对外代理权，所以不属于商业使用人。三是商业使用人具有雇佣关系和代理法上的双重地位，即对内属于企业雇员，对外得独立对外代理委托人。
3、商业使用人的种类。一是经理，也称经理人，指有权代表企业主，实施与营业有关的一切裁判上或者裁判外行为的商业使用人，具有概括性：经理享有从事并代理企业主为一切与商事经营有关事务的权利；法定性：经理的对外代理权产生于法律规定；不可限制性：经理权范围由法律直接规定，不能由企业主随意变更；企业主若限制经理权，应视为企业主与经理之间的内部关系，不得以此对抗善意第三人。二是店长和店员，开设商店是当前最重要的营业方式商店负责人为店长，其余为店员或非店员受雇者，在此，店长拥有对部分事务的总括代理权以及对特定事项的代理权，但该项代理权仅限于营业上的代理权，不包括诉讼上的。
（二）外国法律对商业使用人的定义
外国诸如日本、德国、美国等经济强国都对商业使用人制度做了详尽规定，其中日本不仅是经济强国，也是当代世界法律制度最为发达的国家之一，2005年新颁布的日本公司法典，在总则编中使用专节对公司使用人做了规定，对我国法律制度的完善很有借鉴意义。
1、日本商法上的商业使用人概念及特征。日本商法上的商业使用人，是属于商事辅助人的一种， 是指原则上根据雇佣合同而从属于特定商人，以享有营业代理权为前提，为商人对外开展营业活动从事辅助性工作的人。
2、日本商业使用人的特征。一是商业使用人对商人的从属性，即属于商人（企业）内部人员，商业使用人的这一特性主要通过雇佣合同来确立，因而他们不是独立的商事主体，有别于作为独立的商事主体辅助商人营业活动的其他商事辅助人。二是商业使用人也同样拥有营业代理权，即拥有代理商人能够对外开展营业活动的权限。三是商业使用人的职责，就是辅助商人对外开展营业活动，即代理商人与第三人发生交易关系。商法在某种意义上正是为了促进此类交易活动的顺利发展，保护交易安全才设立了商业使用人制度。如果不具备这一重要特征，无论是何种级别的商人内部负责人，只能是雇员而不能称其为商业使用人。[4]
二、商业使用人制度立法现状。
（一）我国法律对商业使用人的立法现状
新中国成立初期，受苏联法观念与立法模式的影响，商法被作为一种资本主义的法律制度受到排斥。随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济的理念逐渐成为了主流意识，商法被重新引入。商法作为调整市场经济的法律制度，在整个法律体系中占有非常重要的地位。由于我国诸多学者和立法者更倾向于民商合一理念，没有单独的商法典，商法学的研究也长期依附于民法，所以商业使用人制度在我国长期缺失。 但是随着国际经济全球化、市场一体化进程的加快，我国的市场经济得到较快发展，我国的商事活动获得了极大的繁荣，商事主体呈现出多元化趋势，经理人、店铺使用人等商业使用人在我国的现代化的经济活动中更是随处可见。围绕这类使用人而产生的民商事纠纷的解决，出现了没有法律适用的尴尬局面。我国《公司法》从规范经理人的职权方面对商业使用人中经理人制度做出规定，但这些规定仅仅从公司组织机构的角度进行规定，并且都以列举使用人的职权为目的，与商法中所说的经理人和经理权还有一定差异。
