对美投资遭受国家安全审查的争端解决路径与选择

时间：2021-03-03 00:00:49　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：面对美国的外资国家安全审查措施，中国投资者该如何选择争端解决途径保护其合法权益是本文的研究目的和出发点。以正当法律程序、平等保护、合理补偿等宪法性权利为诉因，向美国当地法院寻求司法救济，是当前较为有效的争议解决方式。目前，通过ICSID仲裁的现实可能性不大，但是正在谈判中的中美双边投资协定很可能使其成为最重要的投资争端解决途径。同样，通过国际商事仲裁机构进行仲裁除存在现实的可行性问题外，其裁决面临着在他国的承认和执行问题，目前操作性不强。而通过WTO争端解决机制既面临着TRIMs协议调整范围的限制，同时会触及到国家安全例外这一悬而未决的难题，可行性不强。
　　关键词：海外投资；国家安全审查；当地司法救济；国际投资仲裁；WTO争端解决机制
　　中图分类号：D996
　　文献标识码：A
　　近些年来，我国投资者屡次遭受美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS）的国家安全审查。自2005年开始，中国在所有受美国CFIUS审查的国家中所占比例急剧攀升，从2005年的1.56%上升至2013 年的21.6%；2012、2013年更是连续两年超过日本、英国等国，成为遭受审查数量最多的国家。许多中国企业由此遭受重大经济损失，失去了在美国甚至其他国家进行投资和贸易的机会。曾经广受关注的华为案、中兴案和三一集团（罗尔斯公司）案等，更是说明了这一点。
　　面对美国的国家安全审查，投资者该如何选择争端解决途径来维护其合法利益是一个值得深入探讨和研究的问题，因此本文将从东道国当地司法救济、解决东道国投资争端国际中心的利用、国际商事仲裁、WTO争端解决机制四个方面展开研究。
　　一、东道国当地司法救济
　　东道国当地司法救济是国际公认的解决投资争端的重要途径，但是能否对因国家安全审查产生的争议进行司法审查，各国立场不一。下面仅以美国为背景来探讨这一问题。
　　在美国，CFIUS和美国总统对外资的国家安全审查权力最初来自于《国防生产法》（“DPA”）的埃克森-费罗里奥修正案，而总统根据《国防生产法》作出的调查及行动可不受司法审查限制。2007年颁布的《外国投资与国家安全法》对这一授权进行了确认，并在第2170（e）条中进一步明确规定为：“总统根据以上（1）采取的行动和根据以上（4）作出的决定不受司法审查”。这同样在立法上将其上升到了免受司法审查的高度。对此，美国政府通常认为，该规定使得CFIUS和美国总统对外资的安全审查活动完全不受任何司法审查的约束。
　　对此，由于外国投资者普遍担心法院对此缺乏司法管辖权，因此目前除罗尔斯公司诉CFIUS及美国总统（RALLS v. CFIUS， ET AL.）一案外，鲜有直接相关的案例。在罗尔斯公司诉CFIUS及美国总统一案中，法院则持不同意见。哥伦比亚特区地区法院一审认为，该规定并不排除法院对投资者正当程序保护享有的管辖权[1]，亦即美国总统对外资的安全审查活动并非完全不受任何司法审查的约束。该案的上诉法院即哥伦比亚特区巡回法院又进一步从文义解释和立法解释两个方面进行了分析。上诉法院认为，从立法条文来看，可以依据上述规定免受司法审查的情形，应仅限于总统在考虑《外国投资与国家安全法》第2170（f）条规定的影响国家安全的因素后，根据第2170（d）（1）条的规定“采取行动暂停或禁止”可能对美国国家安全构成威胁的交易这一情形。而投资者基于受宪法保护的财产权利而享有的正当程序保护，并不在上述免受司法审查之列。上诉法院接着又考察了立法史，并援引了Ungar v. Smith， Ralpho v. Bell等判例，认为没有“明确和令人信服的证据”证明国会在立法时有意排除对投资者宪法正当程序保护的司法审查[2]。尽管该案最终达成和解，但是法院对该规定的解释和所持观点仍有很大的参考价值和意义。
　　由此可见，对于《外国投资与国家安全法》第2170（e）条规定的正确理解应该是，只有总统根据第2170（d）（1）条的规定“采取行动暂停或禁止”外资投资时，才免受司法审查。至于投资者的其他权利，尤其是正当法律程序诉求等宪法性权利，并不构成司法审查的例外。除正当程序诉求外，可提出的潜在诉求还包括平等保护权利主张、交易方基于宪法第五修正案的征用条款提出的有权获得“合理补偿”的权利主张等[3]。不过值得注意的是，罗尔斯公司诉CFIUS及美国总统一案中，哥伦比亚特区地区法院驳回了罗尔斯公司关于“平等保护权利”主张，而罗尔斯公司在上诉时却没有提及该事项[2]，因此法院对基于“平等保护权利”的针对总统外资审查决定提起的诉讼有无管辖权，实际上并不确定。
　　在这里还需要考虑的另一个问题是，投资者对CFIUS的诉讼能否免受司法审查。虽然立法并没有赋予CFIUS免受司法审查的权利，但是对CFIUS的诉讼并不具有太多的现实因素：首先，CFIUS作出的禁止或者暂停投资交易的命令是临时性的，最多只有57天的有效期。在如此短的时间内提起诉讼并解决实际上是不可能的，这使其实际上可以避开司法审查[2]。其次，CFIUS要想永久性禁止或者中止投资交易，就只能将上述事项提交总统并由总统作出决定，除非投资者采取自行撤回投资或者与CFIUS达成缓解协议等措施。而如果总统作出决定，则对CFIUS的诉讼就会转变为对总统令的诉讼。
　　综上可见，在美国总统所作的禁止威胁或损害国家安全的交易的决定免受司法审查的情况下，适时调整诉求，以违反正当程序、平等保护等主张来维护我国企业的合法权益不失为一种现实的选择。但是，这种方式并不适合所有企业，因为一方面，诉讼的前提是中国投资者已取得受美国宪法保护的财产权利，而许多未完成并购的企业可能不符合这一条件；另一方面，诉讼在时间和金钱上的成本都较大、不确定性高、风险大。因此在选择此种救济途径时，企业应理性分析、综合考虑，不能一概而论。

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