浅析以合法形式掩盖非法目的的民事行为

时间：2021-02-28 12:05:03　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：以合法形式掩盖非法目的的民事行为的性质为内容违法的民事行为，其本质为脱法行为。以合法形式掩盖非法目的的民事行为与传统民法中的虚伪表示行为有一定的联系，但两者也有明显的区别。对以合法形式掩盖非法目的的民事行为的效力评价应采取宽容和弹性的态度，不宜一律规定为绝对无效，而应交由法官在具体案件中根据具体案情自由裁量。
　　关键词：民事行为；性质；本质；效力；虚伪表示行为
　　中图分类号：D923.1 文献标识码：A 文章编号：1007—8207（2012）10—0102—04
　　收稿日期：2012—08—25
　　作者简介：唐英（1972—），女，湖南湘潭人，湖南大学民商法专业法学硕士，中南大学在读博士研究生，贵州民族大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向为商法、保险法、公司企业法。
　　我国《民法通则》第58条第1项规定“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效”，我国《合同法》第52条第1款第3项也规定“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”，由此确立了我国“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为制度。但理论界对于此类民事行为的研究并不透彻，有关此类民事行为的含义、性质、本质、效力等相关问题仍存在争议和模糊之处，笔者以为对此类民事行为给以进一步的研究具有理论和实践的必要性。
　　一、以合法形式掩盖非法目的的民事行为的性质
　　按照现代汉语词典的解释，目的是指想要得到的结果。民事行为的目的可界定为行为人希望通过实施民事行为而实现的目标或预期达到的结果。民事行为的目的是民事行为的灵魂，它贯穿于民事行为的全过程，决定着民事行为的价值和方向。因此以合法形式掩盖非法目的的民事行为的含义为行为人以表面上合法的民事行为为手段和方法，掩盖并实现其非法的行为目标和结果的民事行为。此类民事行为的特征为：⑴形式合法，即该民事行为从表面上看内容及结果不违反法律的强行性规定。⑵实质违法，即该民事行为实质所追求和实现的结果违反法律的强行性规定。⑶主观故意，即行为人主观上有追求并实现违法结果的故意。⑷违法目的的隐蔽性，即行为人以表面合法的民事行为为手段掩盖其实质追求的违法结果。
　　关于以合法形式掩盖非法目的的民事行为的性质主要有两种观点：第一种观点认为，以合法形式掩盖非法目的的民事行为是意思表示不真实的民事行为；第二种观点认为，以合法形式掩盖非法目的的民事行为是内容违法的民事行为。第一种观点表面上看具有一定的合理性，以合法形式掩盖非法目的的民事行为是行为人以外观合法的民事行为为手段掩盖其内心真实追求的违法目的的民事行为，的确可归入表意人基于故意的意思与表示不一致的意思表示不真实的效力存在欠缺的民事行为范畴，但该民事行为效力存在欠缺的根本原因不是表意人意思表示不真实，而是行为人实施的民事行为虽表面合法但实质违法，性质上是属于内容违法而效力存在欠缺的民事行为。因此第二种观点更具有可采性，我国民事立法也正是基于该种行为实属内容违法的民事行为而原则上给以绝对无效的不利效力评价。
　　二、以合法形式掩盖非法目的的民事行为的本质
　　以合法形式掩盖非法目的的民事行为的性质为内容违法的民事行为，此种观点为大多数学者所认同，但关于其本质具体又有脱法行为说和避法行为说两种不同主张。关于脱法行为和避法行为的含义及两者之间的关系，理论界的认识较为模糊，笔者以为应予以澄清。
　　所谓脱法行为是指表面上并未违反法律的具体文义规定，但实质上都违反了法律具体文义规定所体现的法的宗旨和精神的行为。正如罗马法谚云：从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但违背法律趣旨者，乃脱法行为。脱法行为的特征在于：第一，形式合法，即行为表面上并未违反法律的具体文义规定，不具有直接违法性，而具有形式合法性；第二，实质违法，即行为实质上违反法律具体文义规定所体现的法的宗旨和精神，而具有实质上的间接违法性。此种实质违法性可表现为行为实质所追求和实现的结果违反法律的强行性规定，或行为实质所追求和实现的结果损害了他人合法权益或社会公共利益。第三，行为方式的迂回性和异常性，即行为人故意采取了法律具体文义规定所未禁止的迂回和异常的行为方式，从而脱离并溢出了法律具体文义规定对其行为的规制和约束。脱法行为的产生缘于法律漏洞的客观存在。法律漏洞是指法律规定违反计划的不圆满性和不周延性，其产生原因在于立法者受到认识能力的限制，不可能预见到行为人的一切行为方式；立法者即使能预见到但由于成文法文字表现手段的有限性，也不可能完全以法律的具体文义规定表现出来。[1]（p39）因此脱法行为是行为人利用法律漏洞的结果，即行为人利用法律规定的不圆满性和不周延性，故意选择并采取法律具体文义规定所未禁止的迂回和异常的行为方式，使其行为表面上并不违反法律的具体文义规定而形式合法，但实质上违反法律具体文义规定所体现的法的宗旨和精神而实质违法。脱法行为因其实质违法性，通说认为是一种违法行为。
　　而避法行为即规避法律行为是国际私法中的概念，是指涉外民事法律关系的当事人为了实现某种利己目的，故意改变或制造冲突规范的连结点，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的准据法得以适用的行为。避法行为应具备以下要件：第一，当事人主观上有规避法律的故意。第二，被规避的法律须是内国冲突规范所援引本应适用的某国实体法中的强行性规定。第三，行为人是通过有意改变或制造冲突规范的连结点这种表面合法的方式来达到规避法律的目的。第四，行为人的规避法律行为已经完成（既遂）。关于避法行为是否具有合法性理论界有争议，现在表现出来的趋势是对避法行为的逐渐认可和宽容态度，有不少学者认为避法行为产生于冲突规范本身给予当事人选择法律的可能性，当事人改变和制造连接点的行为本身是各国国际私法所允许的合法行为。由于冲突规范自身的结构及其援引法律的功能，导致连接点的变化必然造成法律适用的变化，其责任并不能由当事人承担。[2]（p280）即使当事人为了某种利己目的，避开本应适用的对其不利的法律的适用，而选择对其有利的法律予以适用，也应属于当事人选择法律的行为自由。因此避法行为不属于违法行为范畴，是国际私法上的合法或介于合法与违法之间的中性行为。

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