我国域外送达体制之性质分析
时间：2021-02-28 12:02:04 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要： 域外送达能否有效运行直接影响着国际民事诉讼程序的进程乃至国际民商事诉讼当事人实体权益的实现。我国域外送达制度遵循送达主体的单一性， 体现出送达的国家主权性质， 这一特征在司法实践中已然明显凸现出送达迟滞、 甚或送达不能而延滯国际民事诉讼进程的弊端， 并因送达的主权性质和送达主体的限制而导致我国法院判决难以获致外国法院承认与执行的现实困境。从送达制度的本位出发， 应该将送达性质正确定位为一种信息通知的诉讼制度， 去除送达的国家性质， 允许当事人送达文书， 促进国际民事判决的承认与执行。
关键词： 域外送达； 判决承认与执行； 国际民事诉讼
中图分类号： D997文献标识码： A文章编号： 1009-055X（2013）02-0058-05
在外国判决承认与执行制度中， 被告收到诉讼通知并获得充分辩解机会， 是判决获得被请求国承认和执行的条件。换言之， 是否以合法途径向被告送达有关文书是判决承认与执行中对外国判决审查的重点。然而何谓对被告的合法送达？依据什么法律认定送达程序的合法与否？由于大陆法系国家和英美法系国家之间在域外送达方式上的诸多差异， 因而涉及的正当程序因素成为相互之间判决承认与执行的一大障碍。尤其是美国等国实践中广泛使用邮寄送达方式所引发的问题和讨论更多。单纯依据请求国或被请求国的法律判断送达程序是否合法似乎都不利于判决的承认与执行， 如此， 则国际私法学者一直以来孜孜以求的判决自由流通的目的也难以实现。本文就外国判决承认与执行判断因素之一的文书送达所涉的正当程序问题对国际民商事判决自由流通的影响进行分析， 进而就我国送达制度进行分析建构。
一、 国际民事诉讼中域外送达的功能
通常而言， 外国法院判决既已生效， 就没有必要再对该国法院审理有关案件所进行的诉讼程序的公正性进行审查。但是， 各国立法以及有关国际条约基于对败诉一方当事人的保护， 往往规定应对败诉一方当事人是否适当行使了辩护权、 即陈述案情的公平机会的问题进行审查， 如果发现诉讼程序中败诉方当事人除自身错误以外的原因而未能获得陈述案情的合理机会， 就以有关的诉讼程序不具备应有的公正性为由拒绝承认与执行该外国法院判决。如2005年《选择法院协议公约》第9条规定， 如果诉讼文书没有在足够的时间内通知被告， 或者以与被请求国的送达原则不相符合的方式通知了位于该国的被告， 被请求国可以拒绝承认或者执行判决。我国与外国订立的司法协助条约（如《中法司法协助协定》第22条第4款）一般也都规定， 如果根据做出判决一方的法律， 未出庭的败诉一方未经合法传唤， 则被请求方有权拒绝承认与执行外国法院就有关案件做出的判决。而败诉方是否获得陈述案情的公平机会主要取决于其是否被正确送达有关文书， 可见， 能否对被告进行正确送达是外国判决能否获得承认与执行的前提条件之一。
域外送达在国际民事诉讼中至关重要， 它是国际民事诉讼必须遵守的基本操作规程， 是法院、 当事人和其他诉讼参与人之间诉讼行为的基本联系方式和诉讼信息的传递手段。依法送达是国际民事诉讼程序正当性的必然要求， 是对当事人的诉讼知情权和程序参与权予以尊重的表现， 也为诉讼主体在程序进行中提供了充分的对话空间和机会。基于民事裁判的正当程序要求， 当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的权利， 此即当事人的程序参与权， 而域外文书送达正是保障当事人程序参与权实现的基本手段。程序参与权要求那些权益可能受到裁决影响的人应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的形成过程， 并能以自己的行为对裁判结果的形成发挥积极而有效的影响和作用。[1]417域外文书送达制度就是为了保障国际民事当事人以程序主体的身份充分参与诉讼活动， 使受送达者有公正的机会及时、 充分地了解受送达信息， 从而决定是否提出意见和主张、 是否提供相应的证据、 是否进行针对的交涉和论证等诉讼行为。
二、 域外送达的性质分析
我国学界普遍接受的域外送达是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。[2]438在这一定义的指导下， 国际私法学界将域外送达视作一种很重要的司法行为， 视为一国司法机关代表国家行使国家司法主权的表现。由于我们对域外送达性质的司法行为界定使得该制度在我国司法实践中出现了涉外民事案件送达效率低、 周期长， 案件久拖不决的诸多情形， 甚至“70 %多的涉外民商事案件都因送达不成动而无法启动诉讼程序”[3]18。
相反， 由于我国送达的司法性质和外国有所不同， 出现了许多涉及我国公民的外国民事诉讼程序因送达不同而侵犯我国司法主权的行为。其中有外国诉讼文书直接邮寄送达我国当事人， 如美国Alameda高等法院在廖某诉魏某离婚案中无视中国司法主权而侵害中国公民诉讼权利， 邮寄送达诉讼文书， 在我国公民反复抗议后仍径直做出判决的情形。[4]345更有早些时候外国法院判决直接邮寄送达我国外交部的“司考特烟花爆竹案”， 这些送达方式不仅违反了我国民事诉讼法的规定， 而且我国外交部早已宣称上述行为侵犯了我国主权。上述情况的出现需要深刻反思我国的域外送达制度， 而其中最紧要的则是域外送达的制度定位及其性质认定。
送达被视为诉讼保障制度之一， 旨在保障民事诉讼程序得以顺利进行以及诉讼任务得以圆满完成。[5]249尽管学界认同送达是诉讼程序顺利进行的保障要素， 为此法律规定了多种送达方式， 将其视作一种司法技术， 但是， 一直以来送达并没有引起我国学界的重视和广泛讨论。究其原因， 主要在于职权主义和重实体轻程序观念的影响。我国诉讼制度中法官是诉讼的主导， 即学者所言的“法官的治理”， 法官决定着诉讼的整个进程， 忽视了当事人的程序主体性。尽管我国《民事诉讼法》和一些司法解释已经明显表明诉讼“当事人”化的一些痕迹， 程序已经开始对诉讼产生一定的、 实质上的影响力， 但是当事人诉讼权利及其保障体系仍更多停留在学界的讨论上， 当事人对整个诉讼过程及其结果的影响力仍因配套制度以及实体法律的滞后而微乎其微， 民事诉讼机制仍然只能在原来的平衡系统内进行某些局部调整而不可能有根本性的突破， 程序在诉讼过程中的作用始终有限， “程序的自治”或“程序治理”的目标尚难实现。[6]
