我国倒按揭业务立法问题探讨|倒按揭

　　摘要：老龄化是我国经济发展方式转变的重要因素，应对老龄社会，必须建立全方位的养老法律体系。倒按揭业务通过市场化运行的金融产品，实现“住房养老”。各国倒按揭业务的运作模式大致有政府主导型、保险公司主导型及商业银行主导型三种，针对我国国情，应当选择商业银行主导型。我国立法应当引入让与担保，以构建倒按揭业务的基础法律关系。倒按揭合同应当设立无追索权、增值分享及回赎权等特别条款。为推动倒按揭业务在我国的发展，还应当设计政府支持、保险公司参与及资产证券化等支撑制度。
　　关键词：倒按揭业务；老龄化；让与担保；无追索权；回赎权
　　文章编号：1003-4625(2011)10-0086-05　中图分类号：F840.67　文献标识码：A
　　
　　按照国际通行标准，我国从1999年开始迈入老龄社会，第六次全国人口普查数据显示，截至2010年11月1日，60岁以上的老年人达已占总人口的13.26％，我国已经成为世界上唯一老年人口超过1亿的国家，而且老年人口增速迅猛。老龄化不仅是社会问题，还是经济问题，人口红利有利于形成高储蓄、高投资和高增长，是“中国奇迹”的重要因素之一。但是，2009年我国人口红利达到最高获利点后开始持续衰减，并在2015年前后从人口红利阶段进入人口负债阶段，我国经济从人口类型转变中获得的“好处”将逐步下降，换言之，老龄化正倒逼经济发展方式的转变。
　　如何实现“老有所养”是老龄化的核心问题，面临重重压力的我国社会保障机制难以支撑，必须建立全方位、立体化的养老法律体系。倒按揭业务自产生之始就定位于老年市场，通过市场化金融机制实现“以房养老”，是一种有效的补充养老保障方式。住房商品化的持续推进及“居者有其屋”的传统观念，我国房屋自有率一直较高，根据国家统计局住户调查办公室2011年公布的城镇和农村居民收支状况和生活质量的有关报告显示，至2010年底，城镇居民家庭自有住房率为89.3％，其中11.2％的城镇居民家庭拥有原有私房，40.1％的家庭拥有房改私房，38.0％的家庭拥有商品房，因此在我国倒按揭业务实施的对象较为丰富。此外，日趋成熟的金融机构与市场也为倒按揭业务提供实施主体及市场环境。但是，倒按揭业务的法律环境尚不健全，从模式选择到基础关系、合同条款及支撑机制都亟待建设。
　　
　　一、我国倒按揭业务运行模式的选择
　　
　　纵观世界各国，倒按揭业务运行模式主要有政府主导型、保险公司主导型和商业银行主导型三种。
　　
　　第一，政府主导型。美国是政府主导型运行较为成功的国家。在美国，主要有三种“倒按揭业务”养老模式的计划，即住房价值转换抵押贷款计划(Home Eouit~Conversion Mortgage,简称HECM)、房屋保有者计划(Home Keeper)和无政府担保的私营的财务自由计划。其中HECM目前是美国倒按揭业务市场中最为重要、最受欢迎、规模最大的品种，全美各个州均能获得，约占市场的95％。美国的HECM业务，是由联邦国民抵押贷款联合会(Feder-al National Mortgage Association，简称FNMA)实施的，政府在联邦住房管理局(Federal Housing Author-ity，简称FHA)下，设立了专门的倒按揭业务管理部门进行管理。该计划的最大特点是联邦政府为借款人和贷款人双方提供担保，它保证到期时如果贷款本息余额超过住房价值，贷款人不会蒙受损失，其差额将由保险基金赔偿。该计划的成功运行，与政府的支持是密不可分的。无论是法规的制定、运作的监管、政策的支持，还是公众信息的提供，联邦政府都起了不可替代的作用。
　　
　　第二，保险公司主导型。这种模式认为倒按揭业务是一种“抵押房产、领取年金”的寿险产品，它是以产权独立的房产为保险标的，以低收入老年人为投保人，将其房产转化为保险年金的形式。新加坡的倒按揭业务产品就是由职总英康保险合作社开发的。保险公司主导型具有以下优势：(1)从技术上说，养老保险是寿险业的传统业务领域，在预期寿命余年和产品定价方面积累了大量的经验。(2)寿险公司开办的寿险业务一般具有长期性，而银行更倾向于投资时间短的项目。在这一点上，寿险公司开办倒按揭业务较商业银行具有优势，与倒按揭业务贷款的长期性相匹配。
　　
　　第三，商业银行主导型。这种模式认为倒按揭业务是一种银行贷款，在产品的管理、定价及风险控制、权利义务的分配等方面均严格按照贷款规则进行。大部分国家的倒按揭业务都是由商业银行开办的，因为商业银行主导型具有以下优势：1.传统的房地产贷款业务都是由银行开办的，商业银行通过多年从事住房建设和购买贷款，对开发与房地产有关的金融产品有着丰富的经验。倒按揭业务正是一种特殊的住房抵押贷款，商业银行开办倒按揭业务，可借此实现业务的就近转移。2.商业银行分支行众多，具有较为强大的营销体系，覆盖面广，为老年人办理倒按揭业务贷款提供了便利。
　　我们认为，我国不宜采用政府主导型。因为倒按揭业务产品归根结底是一种住房融资产品，借用金融机构现成的人力资源、指数操作办法和构思精妙的金融机制较为恰当，这也是绝大多数国家的运行经验。相反地，本次次贷危机的教训之一就是美国政府对房地产信贷市场介入过多，以致形成畸形竞争结构，甚至最终拖累公共财政。至于保险公司主导型，虽然2009年修正《保险法》第106条第2款允许保险资金直接投资不动产，从而消除保险公司经营倒按揭业务的法律障碍，但是我们认为，保险公司缺乏对房地产市场的投资和运作的经验，并且现行风险分散机制有限，也不适宜采用。因此，我国倒按揭业务应当采取商业银行主导的运行模式。
　　
　　二、我国倒按揭业务基础法律关系的构建
　　
　　顾名思义，倒按揭业务的基础法律关系为按揭，只不过流程恰恰相反。而按揭为英美法上的概念，“按揭”便是英文“Mortgage”的粤语音译。按揭是一种通过债务人将特定财产权利转移与债权人而担保债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式。在我国，以“个人购置商品房抵押贷款”的名目对英美法系的不动产按揭进行面目全非的改造。倒按揭业务与抵押贷款存在以下不同：1.两者房屋所有权事实上是否移转不同。抵押贷款办理中，借款人或第三人所持有的房屋不发生所有权的移转，银行取得的仅是房屋产权证书；而在倒按揭业务中，申请办理倒按揭业务的老年人失去了房屋的所有权。2.两者所担保的债权产生时间不同。抵押所担保的债权一般要求先于抵押权存在，因为抵押权对其所担保的债权具有从属性，抵押权的成立，要以债权的存在为前提，债权若不存在，抵押权亦不能成立。倒按揭业务贷款发放方式决定了所担保的债权不能先于倒按揭业务成立。3.两者所担保的债权确定性不同。抵押贷款所担保的债权数额确定。倒按揭业务所担保的 债权数额不确定，贷款期限要依据借款人的实际寿命长短确定，贷款总额取决于房产的价值、借款人的寿命和贷款利率等因素。4.所担保的债权有无追索权不同。抵押贷款中，债权人行使抵押权后债务仍未完全清偿时，借款人的给付义务并不因此而消灭，贷款人仍然具有对借款人剩余债务追偿的权利，而倒按揭业务是无追索权的贷款。5.贷款是否可以提前清偿不同。抵押贷款中，债务人只有在不损害债权人的利益并且承担因此给债权人增加的费用才能提前履行债务。倒按揭业务中借款人可以随时提前清偿而无须承担违约责任。
　　大陆法系的让与担保是与英美法系上倒按揭业务相对应的制度。让与担保源于罗马法和日耳曼法上的信托制度，并经德日学说和判例发展而形成的一种非典型担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿。让与担保作为一种新型的担保方式，具有以下特征：1.让与担保以被担保债权的存在为前提。如果被担保的债权不存在或者因无效、被撤销而不存在时，让与担保也就不能成立。但是通说观点认为，让与担保不具有转让上的从属性，即不随担保债权的转移而转移。2.让与担保具有优先受偿性。作为一种物的担保，让与担保权人取得担保物的所有权，有排除第三人的优先效力，当债务人不履行债务时，让与担保人可以通过实行让与担保权获得优先受偿。3.让与担保具有物上代位性。让与担保的权利内容在于取得担保物的所有权，以所有权支配担保物的交换价值，担保债权的受偿。因此，担保权人对担保物的损害或者灭失而取得的赔偿或其他对待给付或者保险给付有代位受偿的权利。4.让与担保的标的物范围十分广泛。动产、不动产、其他物权、债权、无体财产权甚至在形成过程中的权利，都可以作为让与担保的标的物。5.让与担保权的行使具有不可分性。让与担保不因担保物的分割或者让与、被担保债权的部分清偿、分割或者让与而变化，担保权人仍对担保物的全部行使权利以担保债权的实现。
　　我们认为，构建倒按揭业务的基础法律关系应当引入让与担保，因为让与担保制度具有以下优势：1.让与担保能够更有效地防范借款人的信用风险。在倒按揭业务中，借款人的信用对于合同的履行至关重要，应建立有效的防范风险制度。我国法律允许债务人设定抵押后有权在同一抵押物上就余额部分再次设定抵押。而且抵押权仅为限制物权，抵押物的所有人在设定抵押权后，仍然可将抵押物让与给他人。虽然我国《物权法》第191条、《担保法》第49条和最高人民法院《关于若干问题的解释》第67条明文规定限制抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的行为，但由于抵押人是抵押物的所有权人，法律仍然无法阻止抵押人对抵押物事实上的处分行为。在倒按揭业务贷款中，如果借款人未经抵押权人同意而设定再抵押或重复抵押，甚至转让抵押的房屋，就会损害贷款人的利益，加大贷款机构的风险，影响整个交易的安全。通过引入让与担保，“有条件地转移担保物的所有权”，能大大地降低贷款机构的风险。2.让与担保能够使担保物权的实现更有效、便捷、公平。我国法律对抵押权的实现规定了严格的程序，即债务履行期届满抵押权人未受清偿的，需要首先与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。倒按揭业务贷款中的抵押房屋的变现较普通的抵押房屋更为复杂，要求更高，这就要求更为高效便捷的实现担保物权的方式。让与担保的实现方式灵活多变，即可采用变价受偿方式，也可采用估价清偿方式，这就大大克服了传统抵押权实现方式呆板的弊端，并节省抵押权与质权之劳务费，还可避免拍卖程序中换价过低的不利。3.让与担保有利于提高债权的救济效率。根据让与担保理论，贷款担保物的所有权需让渡给担保权人，并通过登记予以公示，这样担保权人可基于所有权的追及效力，即使房屋被分割或转让，以及被担保债权的部分清偿等情况出现，担保权人仍可以对担保物的全部主张权利。这就能大大提高债权的救济效率，从而调动贷款机构参与倒按揭业务的积极性。
　　
　　三、我国倒按揭业务的特别合同条款
　　
　　倒按揭业务中，应当设定以下特别合同条款：
　　
　　(一)贷款人无追索权条款
　　无追索权是指当合同终止或者借款人去世时，贷款的本息总和已经超过的房产价值，对于这些差额，贷款人不得向借款人或者其继承人追讨。无追索权和有追索权是相对的。按照大陆法系的立法，在以房产作为抵押物的一般借款合同中，债权人行使抵押权后，如果债务仍未完全清偿，对贷款总额和房产价值的差额，贷款人仍具有对借款人剩余债务追偿的权利，借款人的给付义务并不会消灭。而在无追索权条款下，当出售房产所得在归还贷款后还有剩余时，剩余归借款人或者其继承人所有。其差额应当由政府提供的担保或贷款人购买房屋价值保险等方式来解决。这一条款加强了对借款人的保护，这就能大大提高老年人参与倒按揭业务的积极性。而银行由于贷款本息总额高于房产价值而遭受的损失，可以通过商业保险及政府的担保等方式获得弥补。
　　
　　(二)增值分享条款
　　“增值分享抵押贷款是一种贷款机构和借款人共享房产升值，但不分担房产贬值的抵押贷款形式。”20世纪70年代中期以前，美国的倒按揭业务大多数采用固定利率的形式。70年代后期以来，美国出现严重的通货膨胀，导致贷款利率大幅上升。为了降低贷款成本，80年代美国贷款机构相继推出了利率可调整的抵押贷款、增值分享抵押贷款等。通过增值分享抵押贷款，抵押人可以放弃部分房产的增值，从而降低从金融机构获得款项的成本。增值分享条款既可以满足借款人以较低成本贷款的需求，又可以让金融机构通过发放贷款的方式参与到房地产市场，能够充分调动贷款机构参与倒按揭业务贷款的积极性。增值分享抵押贷款的设计理念是，初始利率较低，接近实际利率，对于因为低利率贷款造成的损失，通过分享抵押住宅的增值收益来补偿。但是在运作中，常常也会面临着诸多难题。1.增值收益难以衡量。抵押房屋会因为居住而导致实物磨损、价值贬低。在衡量增值收益时，应该通过折旧的形式将磨损考虑在内。2.在我国房地产市场快速增长的背景下，贷款成本的降低远远不及房产的增值，借款人对增值分享抵押贷款通常难以接受。但是若在倒按揭业务制度设计之初将这一条款采取一刀切的禁止主义，无疑对那些急需低成本贷款的借款人不利。我们倡导增值分享条款，不意味着它会取代正常利率的房贷模式，它只是诸多利率模式中的一种，这样就可以为住户提供较大的选择余地，选择出最适合自己的贷款方式。
　　
　　(三)回赎权条款
　　从法律特性上分析，回赎权是附条件的形成权。在倒按揭业务中，如果债务人或者其继承人在约定期限届满前偿清了全部债务，即享有法定的赎回权，债权人应当将担保标的物返还借款人；如果债 务人或其继承人在约定期限届满时不能清偿债务，债权人可以申请取消赎回权，出卖房产将其变现。通过约定回赎权条款，借款人再将自己的房产让与担保给商业银行之后，还享有回赎权，有利于借款人利益的保护，可以充分调动他们参与倒按揭业务的积极性。
　　
　　四、我国倒按揭业务的支撑机制设计
　　
　　倒按揭业务在我国尚属新鲜事物，且存在较大的风险，因此立法上应当为倒按揭业务设计以下支撑机制，以方便该业务的推广：
　　
　　(一)政府的支持机制
　　从各国实践情况来看，在倒按揭业务发展过程中大都得到了政府的支持，而且政府的支持力度越强，政策的贯彻落实越到位，倒按揭业务在该国发展得相对较好。以美国为例，美国的倒按揭业务因FHA提供担保而大大降低了有关风险，才使得以良好运行。虽然我们摒弃政府主导型倒按揭业务，但是并不反对我国政府对倒按揭业务的支持。政府应在法律的框架下，从以下方面给予有力的支撑：
　　1.政府应制定和修改完善相应的法律法规。倒按揭业务的推出，需要对大量旧有的不适应这一业务的法规加以修订，并建立与之适应的新制度，包括但不限于：首先，政府应当制定倒按揭业务主体的相关法律制度，明确借贷双方及参与机构的资格，设定双方的权利义务，并建立相关的登记制度；其次，制定倒按揭业务市场运行过程的相关法律制度，明确各个运行机构开展倒按揭业务贷款的市场准入、市场退出的程序，并对倒按揭业务的操作程序、业务监管等方面进行规范；最后，政府应健全倒按揭业务相关的辅助配套法规，如房地产评估、与倒按揭业务相关的保险等方面的法律法规。
　　2.政府应通过政策手段来鼓励和保障倒按揭业务的顺利运行。例如，为了增加开办倒按揭业务经营主体的积极性，可以对倒按揭业务的资金运用所得减免税收等税收优惠。
　　3.政府对倒按揭业务贷款进行担保。由于倒按揭业务贷款周期长，借贷双方都面临着巨大风险。我国应该借鉴美国的经验，引入政府的担保机制。政府担保的具体做法是，由政府建立倒按揭业务风险基金。基金来源应为多渠道：一方面，政府应向借款人或贷款人收取房屋价值一定比率的费用；另一方面，由国家做出专门财政预算补贴。在贷款到期时，如果抵押房屋资产小于贷款总额，差额部分由该风险基金承担。这样通过引入政府的担保机制，可以分散贷款的风险，消除借贷双方的后顾之忧。
　　但是，这并不意味着政府对“倒按揭业务”养老模式整体运行的大包大揽。如果由政府为代表的公共管理方式来具体操作倒按揭业务制度，会使其缺乏市场竞争的能力，从而导致效率失衡。政府应该扮演的角色是市场监管者、政策与法规的制定者、信息咨询者和额外风险担保者。涉及具体产品的开发、推广、放贷、评估等环节，政府应授权相关机构负责，不要过多干预。
　　
　　(二)保险公司的参与机制
　　与普通的抵押贷款相比，倒按揭业务中商业银行面临的风险更大，不仅贷款期限长，还要面临借款人的寿命风险。保险作为风险转移的主要手段，对分散倒按揭业务开展过程中的风险具有重要的作用。
　　保险公司应针对倒按揭业务可设计以下种类的保险险种：
　　1.财产保险。借款人应该在签订倒按揭业务贷款合约前办理房屋财产保险，在保单有效期内，一旦房屋损毁，由保险公司负责补偿损失。考虑到借款人的经济因素，保险费用应当从银行支付的贷款中扣除。
　　2.人寿保险。若倒按揭借款人没有在有生之年偿还贷款并赎回房屋，那么贷款期限则取决于借款人的实际寿命。商业银行所负担的总贷款额将随着借款人寿命的增加而增加。因此，在倒按揭业务贷款中，由保险公司开办针对借款人寿命的人寿保险非常必要。当倒按揭借款人的实际寿命长于预计寿命时，剩余贷款应由保险公司支付，银行不再承担付款义务。当倒按揭借款人的实际寿命短于预计寿命时，保险公司应按人寿保险的保险金厘算办法按一定比例返还给倒按揭业务借款人的继承人。
　　3.贷款保证保险。由于倒按揭业务贷款是无追索权的，在贷款到期时，如果贷款本息总额超过房屋本身的价值，银行没有向借款人及其继承人追索的权利，银行的损失将由保险公司来赔付，这就大大减少了贷款机构面临的风险。
　　
　　(三)资产证券化
　　资产证券化是指证券化机构将可以产生稳定的可预见未来收入的资产，按照某种共同特质汇集成一个组合，并通过一定的技术把这个组合转换为可以在资本市场上流通的有固定收入的证券。资产证券化最开始主要运用于住房抵押贷款倒按揭业务贷款。后来国外在实行倒按揭业务时，也发行倒按揭业务贷款证券，以增强资产流动性，分散风险。在我国倒按揭业务制度设计中，引入资产证券化，有助于解决贷款人的资金流动性风险。贷款机构通过倒按揭业务的形式从老年人手中取得大量的房产，并以.此依约持续稳定地给老年人发放贷款，供其做晚年的生活开销。对老年人而言，能将住房这种不动产给予提前变现，这对满足客户的利益是很好的，但却使贷款人的资金来源遇到问题。贷款人开办倒按揭业务后，得到了众多的房产，但因每年都要为此支付大量现金，也会使这些资金发生沉淀或凝固，直到数年或十数年后才可能将现在付出的现金予以收回，而目前定期的现金支付就很可能遇到大的支付危机。当贷款规模越来越大时，贷款机构将会面临资金缺口。通过资产证券化可以将长期债权资产变成中短期债权资产，从而盘活了资产的流动性。
　　倒按揭业务资产证券化的运作步骤：
　　1.借款人与业务开办机构即商业银行签订倒按揭合同。
　　2.商业银行确定资产证券化的目标，根据该目标选择一定数量倒按揭业务资产，将这些资产从原有的资产负债中剥离出来并进行重新组合，以真实出售的方式过户给特定机构。
　　3.特定机构从养老基金、退休基金等方面筹集长期资金，用这些资金从商业银行处购买债权。
　　4.特定机构聘请专门的评估机构对证券进行评级和对信用风险进行评估。
　　5.由政府组织或者其他信用机构对证券担保，加强信用度。
　　6.特定机构选择券商，与券商签订代销或者承销协议。
　　7.投资者认购证券，并转手交易，使得证券在二手市场上流通，获得流动性。
　　
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　　(责任编辑：张艳峰)

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