【论专利权的权利属性】 专利权包括哪些权利
时间：2020-03-26 07:20:02 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：从英国制定第一部现代意义上的专利法开始，专利制度在世界各国得到广泛应用。随着专利制度全球化体系的初步形成，专利权私权属性被确定。通过对专利权属性进行历史考察发现，专利权被视为纯粹的“私权”具有理论和认识上的缺陷。随着社会法的发展和“第三法域”概念的提出，专利权介于“私权”和“公权”之间的特殊属性值得我们研究和探讨。
关键词：专利制度；专利权；私权；权利属性
中图分类号：D913.4 文献标识码：A 文章编号：1001－5981(2011)05－0067－04
WIPO和TRIPs一致认同，知识产权为“私权”，专利权作为知识产权的一个主要部分，其“私权”属性得到确定。通过对专利制度进行历史考察可以发现，专利权从最早的国王赐予的一种“特权”发展到今天的“私权”，并不完全是专利体系内部自发发展的结果，资本主义国家内部的推动也起到了重要的作用。专利权不能完全被界定为一种“私权”，而是介于“私权”与“公权”之间的一种特殊的权利。界定专利权的属性对建立国家的专利制度体系有着重要的影响。
一、专利权权利属性的历史演变
16世纪的英国，女王伊丽莎白将封建性质的王室特许经营权作为繁荣英国科学技术和鼓励生产和贸易的政策，吸引了欧洲大陆大批有特殊技能的能工巧匠，促进了英国经济的增长和工业的繁荣。这样的“专利特权”从13世纪开始在英国出现。延续了几百年，直到女王统治后期被滥用。那时，包括肥皂在内的生活必需品都被授予了专利权。著名的“达西诉阿联案”中，法院基于“扑克牌”专利会导致就业减少，影响人民生活，阻碍商业发展，不利于国家等原因，宣告女王授予的专利权无效。为英国专利法的制定奠定了基础。法院有权宣布女王的授权无效与英国法治发展及其“自由传统”有着密切的关系。在英国，调整普通争讼的法律一般都是不成文的习惯，或遵循先例，只有在涉及王权范围的时候，才制定一系列成文法或称为“宣言”之类的文件。“诺曼征服”后。亨利一世就以《加冕宪章》的形式确定国王拥有的封建权利，认可封建贵族及教会的权利，并表明了国王要遵守法律的意向。之后的其他英王也效仿颁布各种“宪章”或律令列出国王能做和不能做的事情。著名的《自由大宪章》(1215年)则更是载明保障人民自由，国王应遵守法律，不得随意征税等内容，虽然当时“人民”的范围很小，但这些宪章体现了英国贵族希望统治者的统治遵守秩序、合乎良法的传统，也体现了英国人对民主和法治的充分尊重。亨利三世时的《牛津条例》(1258年)暗示了具有“审查国务并考虑国家的共同需要及国王的需要”职能的“议会”的产生，《威斯敏斯特条例》(1259年)之后，议会控制了立法权、征税权，在经济上成为制约王权重要的力量。著名的大法官柯克与詹姆斯一世的论战确立普通法高于王权，使司法权获得了独立。由此，在英国，王权、议会权、司法权成为了相互制衡的几股力量，所以伊丽莎白女王在专利问题上对议会的让步。法官对女王授予的特权宣告无效等等情况的出现，就不难理解了。1624年5月《垄断法案》获得议会通过，法令废除了英国已经授予的所有垄断权，规定了发明专利的主体、客体、取得专利的条件、专利的有效期限以及宣告专利权无效的条件，也规定专利不得违背法律，不得有害于国家，如抬升国内商品的价格、有损商业贸易或导致麻烦。但在第一条强调。专利权之授予是国王的恩惠，因此从法案的产生背景、用语与内容、颁布后的效果和早期人们对它的认识，都没有显现出保护发明人、激励创新的目的。法案没有对公众规定新的权利，继位的查理一世更没有因此而停止授予不当垄断。随着资本主义市场经济和法治的发展。人们开始追求平等的贸易规则、明晰的产权制度和充分的自由，专利权作为封建特权的极不稳定性使投入新技术、新行业的人们没有安全感。因此资产阶级要求专利权属性的变革，直到1852年《专利法修正案》颁布英国也未将王权的影响消除。因此，英国人虽然制定了第一部现代意义的专利法，但是他们没有完成专利权从“特权”到“私权”的转化?
根据英王殖民特许来到北美的人们在建国之前，就在各自治州仿效其母国，为提高技术进步而允许合理垄断，建立起了专利制度。1776年美国独立后，各州仍按惯例授予发明人以专利特权。1787年宪法“赋予作者和发明人就其作品和发明在一定期限内的专有权利，以促进科学和实用技术的进步”，为确认和保护发明人的专利权提供了宪法依据。1790年美国颁布了第一部正式的《专利法》，1793年调整了专利法条文，直到1836年为止。“美国式”的专利授权制度和实行该制度的机制才正式建立起来。从此，专利的授予遵循科学而严格的程序和条件，要经过审查才能取得专利，专利权可以由权利人依法使用和处置。这样，专利便成为权利人的一种重要的财产，专利也由王室或其他统治者、统治集团恩赐的“特权”变为发明人能够依法获得的权利，专利权也在美国宪法的保护体系下逐渐演变成了“私权”。这一时期，在自然法思想的影响下，出现了支持专利制度的几种重要理论：“自然权利”说即“基本财产权”论、“报酬”说等。这些学说基于自然法的思想，根据“财产神圣不可侵犯”和“按劳分配”的理论肯定专利制度。1789年法国大革命后不久制定的法国专利法明确指出，“如不承认产业上的发明为其创造者所有，就等于无视人权”。1878年“保护工业产权巴黎公约”国际会议上，也采用这种意见。又如，“契约说”认为专利制度是一种发明人与社会间订立的契约：发明人以公开其最新的发明创造作为对价。来换取社会对其专利权的承认。这些理论都是基于权利本位所提出的，立足于个人正义观，与18、19世纪的法律思潮一致。
专利制度在今天，基本上是国家根据一定政策目的创设的法定权利。人们普遍认为，专利已经不再是基于个案界定基础上的“特权”，而是依一般专利性标准经法律确认的普通权利。它保证专利权人享有在一定期间内对其发明有独占权，而这些权利的内容主要表现在制造、使用、出售其技术或依此技术生产的产品等商业利益，即“财产权”。基于法律理论体系的分类，各国将专利法纳人民事法律的规范中，很多国家的民法典中都有知识产权的部分，于是，专利权自然而然地成了一种“民事权利”，被归结为“私权”。
二、确立专利权私权属性的理论缺陷和认识误区
从科学逻辑来看，专利权本身固有的授权规则和“三大特性”(时间性、独占性和地域性)呈现出其与“私权”不同的性质。首先，“私权”在创造出来之后创造者就可享有，但专利权则需要通过国家专利管理部门审查通过才能够获得批准。专利授权的“先申请原则”或“先发明原则”则明显破坏了“私权”一直借以合理成立的“天赋人权”理论，因此专利权的这种授权原则与人人都可通过劳动获得的“私权”的基本理论相悖。其次，专利权在保护期届满之后，该专利技术 就成为全社会公共资源，原权利人不再享有垄断权利。授予专利权人垄断权目的的重点没有落在保护某人的权利之上，而是以一定时期的“垄断”利益，换取他们尽快将其新技术公之于众。专利法的制定使全社会避免重复研究，以节省社会资源，同时又能让公众尽早、尽多地享受到先进技术带来的便利；但传统“私权”的保护重点则是落在对每一个人的天赋权利长期、稳定的保障之上。再次，本来独占性是专利权与私权的一个很好的契合点。但专利法要求权利人尽快将专利技术投入社会生产，否则强制许可制度授权国家主管部门可不经专利权人同意，通过行政申请程序直接允许申请者实施专利，几乎所有国家都对专利权作出了侵权例外的规定。与所有权的独占性明显不同的是，技术有很强的共享性，专利技术一旦公开，别人就可进行仿冒，并将之用于竞争，被仿冒的可能性随技术的发展而越来越大。最后，既然专利权作为财产权是一种天赋人权，就不应该有地域的限制，但专利制度却采取“属地原则”。尽管WIPO等国际组织都建议统一全球的专利制度体系，以方便专利的国际检索和管理，减少国际资源浪费(如PCT体系下的“国际专利”使申请人就一项发明创造可在需要获得多国专利保护时，按规定程序向某一缔约国专利主管部门或国际局提出专利申请，这个申请将在所有PET成员国均有效)，但此程序仅仅简化了申请阶段的程序，并未包括审查和授权阶段，也就是说。“国际专利”只要递交一次申请就在所有国家都能获得专利保护的想法是不切实际的。所谓“欧溯专利”，在EPO申请获批后，也只在欧洲部分国家有效。如希望自己的专利权没有地域限制，在走完Pcr或EPO程序之后，还必须向其他非成员国逐一办理专利申请，并等待审查批准。而PET和EPO也是基于各国主权，通过各国同意达成的协议，脱离了各国主权的认可，专利是不能在该国获得保护的，这更体现了专利具有地域主权性。
理论界有不少人意识到了确认专利权“私权”性质的理论缺陷，甚至有学者提出，今天的专利权呈现出公权化的趋势@，但这个问题有待进一步探讨的必要。私权与公权的融合发展是资本主义走向垄断阶段，国家干预经济产生的后果，所以人们认为是由于国家干预了经济才使得专利权这一自由财产权具有了公权化的趋势。其实，即便是在自然经济状态下，专利权也从来都是一种受政府制约的权利。因为不论专利权人是否能够对其权利进行随意使用、转让或授权他人使用，都要基于国家或政府的授权，在权利的产生和运用过程中都不能摆脱国家的控制。冯晓青教授认为国家对专利的审查和授权只是对私权的一种权利界定和公示公信，而对于专利权时间性、独占性和地域性的限制只是对专利权这种“无形产权”的有效控制，这在理论上是正确性。但是，从专利制度的历史发展可以看到，专利权从来就没有脱离过国家的调控而成为一种神圣的“私权”，即便专利权有了几百年的历史，但其作为私权出现也是不到百年的事情，因而笔者认为专利权并没有形成所谓“私权传统”。吴汉东教授则坚持知识产权的“私权”属性，认为“就财产权的法律保护而言，福利权利与知识产权有相似之处”，又以美国1970年“戈德堡诉凯利”案为例，确认福利权利也是一种“私权”，但这是基于美国这个公、私法没有严格区分的荚美法体系之下的认可。福利权在更赞成大陆法规则的中国本应是一种公法上的权利，因此，这不能成为以专利权为代表的知识产权是“私权”的完美的理论依据。TRINs作为国际经济法的重要规则，属于公法体系，但由于其调整的是一种作为“私权”的商业行为，其条款适用选择性规则；而TRINs作为WTO体系下另一个规则，调整知识产权，若这种权利也属于一种“私权”，为何这种条款却成了强制性的国际规范呢?这就说明以专利权为代表的知识产权并非纯粹的“私权”，而是与国家政治主权息息相关的。冯晓青教授认为知识产权具有公权和私权的双重属性，而且私权属性是其主要方面而公权属性则是其次要方面。知识产权的公法属性，从知识产权的法律保护到理论深化都推动了知识产权利益平衡的达成。然而，且不论知识产权与传统意义上的公权相去多远，仅仅就一种权力具有相互对立的两重属性而言，恐怕也是站不住脚的。尽管这两重属性有主次之分。这说明，用二元论来区分权利性质在认识上是有误区的。
三、对专利权权利属性的再思考
“私权”是在平等主体上的民事权利，是国家通过法律保障的，它天然地排斥国家干预，一般不需任何权力机关予以审查或批准。即便不动产登记制度，也只是双方当事人协商一致后，在数额和权限等方面没有其他重大问题就可直接予以登记并颁发证书。而专利权从申请保护到使用都有一套严格的行政管理程序，与其他民事权利唯一相同的是，它在授权之后可进行自由买卖或转让。但作为商品交换是要遵循价值规律的，其价格与其社会成本应基本相符，如将发明人取得专利权后实施发明所得到的收入视为专利的价值，就等于以实施专利发明后得到的报酬来判断发明的贡献大小。这完全忽视了诸如实施该发明时的技术情况，原料是否容易得到，设备的差别和消费者的需求，销售形式以及关税等各种因素。理论界有关“专利基于自然权利”的假说也忽视了国家制定专利法的其中一个且的，就是为了节省社会资源。所以基于社会本位的“发展经济”说认为专利制度的建立，其根本目的是为了发展国家经济，专利权的授予在事实上可起到鼓励人们进行发明创造的作用，而高新技术的诞生客观上可刺激经济的发展；“产业政策”论则认为专利制度是基于产业政策方面的考虑而采用的。这两种学说都能较好地解释专利制度制定的初衷。
其实，专利法本身就是一种类似于经济法的对社会公共领域的秩序进行调整的法律手段。日本法学家丹宗昭信认为，“现代经济法的核心是垄断禁止法”，“是国家规制市场支配的法”，经济法是对市场进行规制的法，以反垄断法和反不正当竞争法为中心内容。而最早的现代意义的专利法就叫《垄断法案》，本来就是英国制定的反垄断法中的一个例外条款，本应属于经济法范畴，一些学者现在又将属于经济法领域的反不正当竞争法列入了知识产权法的理论体系之中。越来越多的学者认为，传统的公法、私法体系无法调整和规范现代社会中所有的社会关系，在此情况下兼有公法和私法特性的社会法应运而生。第三法域之社会法作为一个学术概念起源于德国，它以兼顾个人利益和国家利益而形成的社会利益为本位，以强弱对比鲜明的新型私法关系为调整对象，通过公权介入私权关系的方法来保护弱者，实现社会的公平和正义，在对个体利益和群体利益的协调中实现社会利益的最大化，最终实现整个社会的发展和稳定。”社会法概念的提出为我们科学认识专利权的权利属性提供了一个新的理论视角。
总之，专利权在其产生的时候就是基于国家行政管理的确认或授予，它并不属于人人享有、人人平等的“私权”。基于社会本位的“发展经济”论和“产业政策”论，能够以国家的行政命令或者发展政策来进行解释“先申请”或“先发明”的专利授权原则。国家将专利权授予最先申请或者最先发明的一方，以便获得专利权的人能够安心地积极地投身到专利技术的生产、销售、转让或者进一步的研究中，使专利技术能够充分地转化为生产力，促进经济和技术的发展。同时为了维护正常的市场秩序，授予专利权人以一段时间的垄断权，以便杜绝仿冒而保障消费者的期待利益。因此，专利法以促进全人类的科技发展为最终目的，知识的积累性和传递性决定了专利技术并不是仅仅依靠个人的努力就可以获得的成果，而是全社会科学技术发展的成果，其利用也是为公共福利服务的，所以专利权本就应该是一种介于“公权”与“私权”之间的“第三法域”的权利。专利制度已经成为一种政策性的制度，是国家利用政策工具来推行的，与经济法有着一定的相似性。若理论界依然有经济法独立于民法体系之外坚定的支持者，那么笔者就有信心认为，知识产权法律制度就能够脱离民法体系，成为一个独立的法律部门，因此，专利权也就不会再是一种绝对的“私权”。
责任编辑：立早
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