论我国取保候审制度的司法完善�|论我国取保候审制度之完善
时间：2020-02-21 11:59:28 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
取保候审作为我国五种刑事诉讼强制措施之一，是指人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中,责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,保证不逃避或妨碍侦查、起诉和审判、并随传随到的一种强制措施。��［1］��
取保候审在我国被界定为一种诉讼保障措施。它的有效适用，不仅能保证刑事诉讼程序的顺利进行，同时由于其非羁押性的特点，还可以减少对公民人身自由的限制，体现执法的人性化，减少或者避免变相羁押、超期羁押现象的出现；此外，它对于缓解当前羁押场所人满为患的现状、减少羁押看管场所的财政开支、节省国家的司法资源也有很现实的意义。�
但仅就1996年《刑事诉讼法》修改后十多年的司法实践看，这项既利于保护当事人的合法权益，又能保障刑事诉讼效率的诉讼制度,由于法律制度本身和司法实践方面的诸多原因，其实际适用的情况并不理想，其在实践中的法律功能也没有得到充分的发挥。据此，国内相当多的学者对我国取保候审制度在当前的实用性及其所应当发挥的诉讼功能提出了质疑，主张借鉴国外的保释制度；部分学者甚至认为取保候审制度就像“鸡肋”，干脆由保释制度取而代之。笔者认为，对法律制度的改革，应与其制度环境相契合，盲目借鉴国外的保释制度而否定我国的取保候审制度未免过于草率。本文试从制度与非制度两个层面分析我国取保候审制度存在问题的原因，并提出解决问题的对策。�
一、我国取保候审制度在适用中存在的突出问题�
（一）适用率低。这可以说是影响取保候审制度功能发挥的最突出问题。根据笔者对至今受理审查起诉的犯罪嫌疑人取保候审制度适用情况的调查显示，2011年至今共受理移送审查起诉刑事案件的犯罪嫌疑人共296人，取保候审人数是37人，仅占被移送审查起诉犯罪嫌疑人总数的12. 5%。可见，取保候审在实践中的适用比例是非常低的。�
（二）功能异化。取保候审作为刑事诉讼的预防性、保障性措施，是旨在维护和保障程序正常进行的手段。但在司法实践中取保候审的适用往往已经不再是一项单纯的程序性保障措施，而呈现出功能异化和实体化趋势。功能异化主要表现为，取保候审的功能在某种程度上实际上已经异化为司法机关的“案件处理机制”，即在证据不足难以继续侦查、起诉或审判的时候，司法机关较多地通过活用取保候审来“消化”案件，从而达到体面“下台”的目的。��［2］�如在司法实践中，都会有比较统一的观念，那就是犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑事诉讼法规定的侦查期限内、审查起诉期限内、一审和二审期限内办结，对犯罪嫌疑人、被告人基本上都是先予以取保候审。这就是在证据不足、无法定案而诉讼期限届满应当终止诉讼情形下适用取保候审，由此取保候审已从诉讼保障措施异化成为公、检、法机关变相结案的一种方法。实体化则表现为，取保候审同案件事实的认定、裁判等实体问题产生了直接的联系，具有预演实体判决、变相刑罚的功能异化。��［3］�具体而言，就是不论从程序上犯罪嫌疑人是否会干扰诉讼、逃避诉讼，只要在实体方面没有达到要求，就不能适用取保候审；只要将来法院不可能对犯罪嫌疑人适用缓刑，也就不可能适用取保候审。显然，上述现状下取保候审的功能已经扭曲。�
（三）决定存在任意性。实践中，当事人申请取保候审除具备法律规定的法定条件外，还须经有关公、检、法机关审查批准。也就是说，即便具备了取保候审的法定要件，是否获保，最终还是司法机关拥有决定权，而这种权力又是在没有受到任何制约的状态下行使，所以，一方面，司法机关为了“方便办案”或减轻办案风险，能不取保就尽量不取保；另一方面，符合条件却因交不起高额保证金而不能被取保候审；相反，虽不符合条件，甚至极具“社会危险性”的犯罪嫌疑人，因为人情关系、能交出足够的保证金而被取保候审，从而导致取保候审决定的作出具有很大的任意性。�
（四）监督及救济机制缺失。我国现行取保候审决定程序的设置显示了较为浓重的行政性色彩，虽然法律法规都规定犯罪嫌疑人、被告人可申请取保候审，但取保候审的决定权基本上是司法机关的单方职权，当事人无权参与，也没有第三方的监督。尤其是当司法机关不予取保候审时,法律上并没有规定赋予申请人相应的司法救济权，更没有为犯罪嫌疑人、被告人设置有效的救济途径和程序,即使申请方对司法机关不同意取保候审决定持有异议,也无法获得程序救济,从而使得被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审的权利大多流于虚置。��［4］��
造成我国取保候审制度上述问题的原因，现行的《刑事诉讼法》及相关制度本身的缺漏固然是主因，但非制度层面的问题也不容忽视，两个层面的问题，同样可能直接影响取保候审制度功效的发挥。�
二、导致取保候审适用问题的主要原因�
（一）取保候审法律制度缺陷�
1、司法机关在审查是否适用取保候审时拥有自由裁量权。根据刑事诉讼法及其相关规定，司法机关对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人是“可以”取保候审，这就意味着哪怕犯罪嫌疑人、被告人的实质要件和形式要件都同时具备，也不会必然获得取保候审，而是由司法机关根据需要来考量最终是否适用。这种由单独一家公、检、法机关即可自由裁量的过程又是在缺乏监督的情况下完成的，基本上是由承办人提出、科室负责人审批、分管副职鉴定即可实施，具有不透明性，有可能造成谋取个人私利而不正当运用权力，甚至为受贿腐化开方便之门。�
2、“不致发生社会危害性” 这一适用取保候审的判断标准过于抽象，在现行的相关司法解释中也没有相应解释，导致在实际办案中完全由案件承办人员依据主观判断自行决定且无须说明理由，主观色彩较浓，又有没有相应的监督制约机制，当事人的救济渠道也不畅通，极易导致取保候审适用的随意性。�
3、对被取保候审人的弃保潜逃行为惩戒不力甚至难以实现。根据《刑事诉讼法》第56条规定，被取保候审人如违反规定潜逃，其可能承担的法律后果仅仅是被抓获后将被监视居住或逮捕、或丧失已交纳保证金。这种处罚手段的软弱和实践中司法机关对脱保的追查不力，从某种意义上纵容了被取保候审人铤而走险潜逃，因为脱保的低成本所换取的代价可能是更大范围、更长时间的人身自由，甚至可能是逃避日后可能承担的刑事处罚而长期逍遥法外。“立法上并未将被取保候审人逃跑视为一种严重的违法犯罪行为，甚至对逃跑行为某种程度上‘无能为力’，再加上办案人员基于一定的家庭伦理而忽视法定性义务之违反的后果考虑，使得脱保惩戒的脆弱性显露无疑。”�
（二）非制度层面上的因素�
1、普通民众和公安司法机关人员在认识和观念上的差异。取保候审是权利还是权力，它在诉讼中的功能是保障人权还是收集证据，一直是学界争论不休的议题，普通民众和公安司法机关人员由于所处地位、看待问题的角度不同，因而观点就存在差异。在“权利本位”的热潮中，民众认为取保候审是权利，相反，公安司法机关从揭露犯罪、打击犯罪的角度出发，则认为是国家强制执行的职能，在国家强权下的取保候审制度就只是收集证据，打击犯罪的功能。观念的冲突和事实上适用率的低下，加剧了实践中当事人一方对司法机关不予取保候审决定的对抗情绪。�
2、适用和执行取保候审的程序过于繁琐。实践中司法机关办理取保候审的报批手续比较繁琐，而较为常用的保证金方式，保证金的收取、管理、退还及没收也手续复杂、程序繁琐，耗时长耗力大，在一定程度上影响了办案人员办理取保候审的积极性。�
3、缺乏为被取保候审人提供服务和进行监督教育的机构。在取保候审期间，被取保候审人除了保证人监管或保证金约束，必须还要有相应的监督机关进行随时的掌控。在我国，取保候审的执行和监管机是公安机关，具体来说就是由犯罪嫌疑人、被告人居住地派出所执行。但由于基层派出所的日常工作事务非常繁重，加上经费和警力不足的客观现实，根本无力对被取保候审人进行有效的监管，而监管的失控就可能致使被取保候审人逃脱或进行其他妨碍诉讼活动行为，“对于办案人员而言，审前羁押承担的逃跑风险转交给了看守所，但适用取保候审时，这种风险转移到自己身上。在被取保候审人逃跑的情形发生时，会影响到办案人员的考评分，而考评分以及脱保案件产生的影响往往与年终奖金，甚至职务升迁联系在一起。”��［5］�因此，实践中司法机关“能不保尽量不保”就顺理成章了。�
三、重塑完善取保候审制度的思考�
（一）法律制度上完善�
1、取消取保候审决定机关的自由裁量权，将适用条件中的“可以”改为“应当”。一旦取保候审不再是决定机关的权力，而是变成了法定义务，将会促使决定机关积极审查犯罪嫌疑人、被告人的实质和形式要件，提高取保候审的适用率。在我国现阶段的职权主义诉讼模式下，与其将取保候审改造成犯罪嫌疑人、被告人的权利，不如变成决定机关的义务，更能保障他们的合法权益。若决定机关不依法行使法定义务，将承担程序违法的法律责任。有鉴于此，立法应该明确界定在何种情况下决定机关“应当”批准，在何种情况下“不得适用”，使取保候审自由裁量权的随意性减少到最低限度。�
2、明确“社会危险性”的内涵和外延。立法上应对“社会危险性”的标准及适用条件作出明确规定，并通过列举方式对其外延进行界定。同时，为维护程序的正当性，防止取保候审的功能异化为实体上预决，变相的结案，当取保候审的期限届满，司法机关仍无充足证据证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的，应当释放。至于释放后的表现，可以结合本文后面提及的社区等基层服务机构监管。�
3、确定保证金的上限或者相关比例。为了减少任意性，增强操作性，建议立法部门以“足以保证被取保候审人不妨碍诉讼进程”为标准，按犯罪涉案数额的比例，或按犯罪嫌疑人的财产比例来确定保证金的数额，同时应明确规定保证金的上限。�
4、严格界定取保候审的期限。现有的司法解释将取保候审的期限理解为公检法三机关分别各自可以取保候审12个月,既与法律规定相违背，而且也很不合理。因为，取保候审既然是一种诉讼保障措施，目的就是确保犯罪嫌疑人、被告人及时到案，而一般案件的审查起诉和审判的法定期限分别也就是一到一个半月，既如此，检察院和法院有什么必要取保12个月那么长时间呢！所以，应当由全国人大常委会制定出新的司法解释,把三机关总的取保候审的时间规定为不得超过12个月,这样既与刑事诉讼法的规定相一致，也有利于保障犯罪嫌疑人的权利,提高司法效益。�
5、完善对取保候审制度的救济机制。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审应实行诉讼程序化，并允许犯罪嫌疑人、被告人寻求救济――申诉或诉讼。一是规定取保候审的申请人对驳回申请的决定或对保证金的数额有异议的，可以申请申请复议；针对“申请取保候审”的问题，复议程序应当给予申请人增加一次申辩的机会，以有利于公安司法机关慎重对待取保候审的申请，而更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的权益。��［6］�二是应规定对司法机关没收保证金或撤消取保候审的决定不服，被取保候审人有权提出申诉。�
6、加大对脱保行为及担保人的处罚力度。现行刑诉法对被取保人在取保候审期间逃脱的最严重惩罚也就是予以逮捕而没有更严厉或更具体的追究责任方式，更没有象其他国家法律那样将脱保视为一种严重的犯罪即潜逃罪而被单独指控，从而导致实践中脱保现象时有发生。我们应从立法上加大对被取保候审人逃避追诉的惩处，不少学者主张对被取保候审人未经批准脱离监控、逃避追诉的行为以重新犯罪论处，或规定为法定从重处罚的情节，以此来加大对被取保人的惩罚, 以增强取保候审作为强制措施的强制力和威慑力，笔者深表赞同并认为这是非常紧迫而有必要的。除了强化被取保人的义务外,建议从立法上完善保证人的刑事、民事、行政三种法律责任促使保证人积极的履行监督责任。与此同时，应消除办案机关和人员对被取保人实施妨害诉讼行为要承担责任的规定，以提高他们适用取保候审的积极性。(下转第153页)
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