【论罪刑法定原则在我国的实施】罪刑法定原则
时间：2019-05-01 03:27:26 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：罪刑法定原则是刑法理论及刑法实践中带有全局性和根本性的问题, 已经被大多数国家和地区的刑法确定为基本原则。我国刑法理论界及司法界也曾针对罪刑法定原则能否作为刑法的基本原则展开过激烈的讨论, 最终在1997年修订的刑法中明文规定罪刑法定, 并将其作为刑法的首要的基本原则。罪刑法定原则虽已经在刑事立法上得以明确,但还未在我国得到很好的贯彻与实施, 刑事立法和刑事司法等方面还有很多不尽如人意的地方。因此, 针对罪刑法定原则, 很有必要进行一番深入的探讨。
关键词：罪刑法定；犯罪；刑事立法
中图分类号：DF6 文献标识码：Ａ 文章编号：1005-5312（2012）18-0236-02
现行刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则首次在我国的法典化,在国内外受到高度关注,认为这是“中国民主法制建设的一大进步”，体现了刑法对公民权利和个人自由的保障,符合法制文明的发展潮流。但我国一些学者也意识到这一原则在实践中的贯彻问题,指出“罪刑法定原则的确立,在我国刑事立法上有里程碑的意义,但罪刑法定原则的实现,则任重而道远。这里既有立法不断完善的问题, 更须在司法付诸艰苦的努力”。事实正如此, 新刑法施行八年多来,罪刑法定原则在立法和司法实践中正面临严峻挑战。
一、罪刑法定原则在实施中存在的问题
虽然1997年刑法已是一个很大的进步,但新刑法确立的“罪刑法定原则”在中国刑法中仍存在诸多不足。例如:对法无明文规定的严重危害社会的行为应如何处理；对刑法条文间相互矛盾的规定如何看待；对刑法规范中的模糊用语如何理解；对新法与旧法就犯罪或刑罚处罚原则规定不一致时应如何适用法律等,都涉及到罪刑法定原则的真正贯彻问题。
（一）立法上与罪刑法定原则的背离
第一, 对有的犯罪行为特征描述,使用难以界定其含义的模糊用语。例如新刑法第120条规定的组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪中, 法条本身对“恐怖活动”概念未加以明确, 因此“恐怖活动”的外延和内涵难以把握和理解等。
第二, 规定了大量的概括性条款。例如,新刑法第225条规定的非法经营罪第三项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内容也十分模糊。非法经营罪本身是对旧刑法的一个口袋罪名，目前司法实践中常把不属于本条第一、第二项的而又不能归属于其它条文的严重扰乱市场秩序的行为作为非法经营罪来判处,那么这实质上就是在新刑法中又创设了一个小口袋罪名，这是与罪刑法定背道而驰的。
第三,刑法分则中大量具体犯罪构成的标准或规格不明确,影响了罪刑法定化的实现。如有的行为犯罪构成要求数额较大,有的要求具备严重情节,有的需要违法数额较大才能构成犯罪等等。但遗憾的是对于数额的多少、情节是否严重、违法所得范围确定及其数额大小等这些作为区分罪与非罪、轻罪与重罪的界限新刑法中有相当一部分条文缺乏对此的规定。
（二）司法实践中所存在的与罪刑法定原则相背离的情形
罪刑法定原则的现实意义,无疑也体现在对于该原则的司法贯彻上。不可否认,动态的社会现实与相对固定的刑法条文之间必然存在差距,因而法律文本的技术用语追求在表达准确的同时力图简约、概括,从而以相对较小的容量和篇幅尽可能多地涵盖与之相关的社会现象,并以此保持现实相对滞后的法典条文具有更强的生命力和现实适应能力,进而保证法典本身的稳定性。刑法司法解释作为刑法文本与现实司法操作之间的桥梁与沟通工具,其重要性与实际意义已经为世所公认。但司法解释是否切实遵守罪刑法定原则亦成为罪刑法定原则能否在司法中贯彻落实的首要问题。不可否认, 长期以来,中国司法解释漠视罪刑法定原则的现象比比皆是。这主要体现在以下几个方面:
1.司法解释侵入立法领域
曾有学者认为,中国不实行三权分立,最高司法机关应当享有司法立法权,或者叫准立法权,它可以根据实际需要创制新的法律规范。这种观点没有法律依据,更不符合宪法规定。司法解释显然具有法律效力,但它毕竟不同于法律,而且它仅仅是“应用法律#的解释,”就不能像立法机关那样自由地在法律规定之外,创制为现行法律所不能包容的法律规范。但是长期以来中国却存在司法解释大量侵入立法权领域的情况,主要有以下几种类型:一是直接对刑法规范作补充性修改。如最高法院1985年《关于缓刑考验期内表现好的罪犯是否缩减其缓刑考验期限的批复》中, 对1979年刑法典关于减刑使用对象之范围的规定作了直接的修改补充。二是越权解释。例如1986 年最高人民法院、最高人民检察院《关于刑法第144条规定的犯罪主体适用范围的联合通知》中,直接确认重大责任事故罪的主体除原刑法典第144条规定的几类人以外,还包括“群众性合作组织或者个体经营户的从业人员”，完全突破了刑法典条文的限制。1997年刑法典颁布以后最高司法机关发布的司法解释中,仍存有超越乃至违背法律规定的内容。有鉴于此, 目前司法解释贯彻罪刑法定原则的首要要求,即在于防止司法权侵入立法权。
2.解释主体的合法性问题
关于司法解释的权力主体,根据有关法律的规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院进行解释；凡属于检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释。因此, 司法解释的权力主体,显然应当仅限于最高人民法院和最高人民检察院。但是,无论是对1979年刑法典还是1997年刑法典所颁行的司法解释,均存在无权部门参与制定司法解释的情况,这主要表现为作为国家行政机关的公安部的介入。例如,在1998年3月26日公安部还与“两高”共同发布了《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》。
3.对于被告人权益的漠视
犯罪人对其危害行为理应承担社会的否定性评价和受到国家的刑罚制裁。但犯罪人仍然属于社会成员的一部分；同时,犯罪人一时之罪责并不等于一世之罪责。随着社会文明的不断发展,对犯罪人的合法权益和基本人权应当给予足够的关注而不应完全忽视,避免在保障受害人应有权益的同时置犯罪人的基本人权于不顾,避免将具有一时之罪责的犯罪人永久性推向社会的对立面。中国刑法理论长期以来重视社会保护而忽视人权保障；刑法中的人权本来应当完整地包括被害人的权利、被告人的权利以及犯罪人的权利,而中国刑法理论则往往将其简单等同于被害人的权利。 罪刑法定原则的本质是保障人权、限制立法权和司法权，坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有精神的体现，而当前现存的不利于被告人的司法解释仍然存在。1997年刑法典修订通过后, 最高人民法院关于时间效力的司法解释即有此种倾向。例如对累犯的前后罪适用法律的规定,仍然是不利于被告人的“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,使用修订前的刑法第六十一条的规定； 1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,使用刑法第六十五条的规定”。众所周知,根据1979年刑法典的规定,累犯的前后罪之间的时间限度应当为3年；而根据1997年刑法典的规定,这一时间度增加为5年。
司法权对于立法权的冲击和漠视,并不仅仅限于以上几个方面, 但仅以上几个方面已足以说明作为辅助刑法典文本现实化的现存司法解释对于罪刑法定原则这一基本刑法原则的冲击与违背。此种情况如果仅仅出现于罪刑法定原则法典化之前,或许情有可原，而在新刑法颁行之后和罪刑法定原则法典化之后类似问题仍继续出现,则说明罪刑法定原则由法律文本走向法治现实尚需时日。最高司法机关制定司法解释时增强罪刑法定原则的理念、严格分权的思想,并加强对法律原意的研究,会有助于司法实践贯彻罪刑法定原则。
二、对中国罪刑法定原则之立法与司法缺憾的反思
罪刑法定原则的立法与司法贯彻,之所以会在中国出现上述偏差与缺憾,存在着多方面的原因,其根源则在于人们对于立法的有限性与司法的独立性认识不够。
（一）关于立法的有限性
就刑法立法而言,丰富的社会现实和有限的法律语言之间永远不可能完全一致的情况,决定了立法能力的有限,任何一部法典都只能描述事物的本质属性,不可能穷尽所有具体的事实情境并给种种情境以十分确定的法律后果。此即所谓“法有限,情无穷”。对同一冲突事实,法典所能够给予的,只是可供选择的多种处置方式以及一定范围的处置幅度。法典对丰富的社会冲突事实的涵盖力也就如此而已。但中国的刑法立法存在着理想主义的浪漫情结,总想将现实生活中可能遇到的所有问题在立法上毕其功于一役地做出完整而详尽的规定。法律要有所为,首先应明白其有限性,立法者绝然不能为理想主义者。“因为一旦立法成为理想主义者施行理想的工具,而理想又特别高远, 则生活在这法网下并无同层理想的匹夫匹妇,必不免被做实验理想的猴子的命运”。况且,理想与空想常不易区分,为妥当计,即为不给别人造成无谓痛苦计,理想主义还是以退出立法领域为好。
（二）关于司法的独立性
诚然,法治的实现,首先有赖于一个国家或者说是一个社会是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是,“徒法不足以自行”，离开了法官裁判活动的法律,永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典,离开了品质优良的法官的实施,是不可能对社会产生多大效应的。并且,经验告诉我们,没有一个立法者能预见行将发生的一切。刑事司法的对象是活生生的、有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人,而刑事立法具有的对事不对人的抽象性的普遍性,决定了将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时,需要法官最大限度地发挥其主观能动性,充分考虑犯罪人的不同情况,考虑各种社会因素和经济因素,考虑社会政策的各种影响。所以,司法不是立法的盲从和附庸,司法独立的价值首先就在于,它可以在一定程度上弥补立法自身无法超越的缺陷。此外,司法的独立还是防止滥用暴政的根本,是民主和自由的前提。
三、完善我国刑法中的罪刑法定原则
（一）加强刑事立法工作
法律是对现实既有利益的认可和肯定,它具有稳定的特点。但新刑法典在许多方面还存在着瑕疵、疏漏和滞后的问题,这些都需要不断地完善立法加以解决。所以对于符合立法条件的行为,即:有现实的迫切需要、实施具有可行性、立法者对其有足够的认识等,就应该予以及时立法。
（二）加强刑法解释工作
刑法必须要解释,这是刑法的普遍性、稳定性、概括性以及语言文字表达能力的有限性决定的。因此,法律的解释工作对于司法实践有着非常重要的作用。第一,刑事立法解释。这在我国是一个尚未开发且有广阔发展空间的领域。所谓立法解释就是由全国人大常委会对需要进一步明确界限或做出补充规定的刑法条文所进行的解释或所作的补充规定,或者对最高人民法院和最高人民检察院做出的有关刑法司法解释的原则性分歧而进行的解释或决定。由制定法律的立法机关来解释法律能更好的保持法律的稳定性和权威性,也是防止司法解释侵入立法领域的最佳途径,亦是使最高司法机关从越权和类推解释中解放的最好办法。虽然立法解释和司法解释都是以刑法条文为前提和基础的,但两者本质上存在区别:前者是由立法机关全国人大常委会做出,具有立法性质；而后者是由最高司法机关做出的,不是立法解释,只是有效解释。另外,刑事立法解释需要经过严格的程序,所以保障了其有较高的质量水准。第二,刑事司法解释。司法解释在我国刑事司法实践中有着非常重要的作用。但近年来,刑事司法解释中出现了一些问题,如:司法解释出现了越权解释和类推解释；两高的司法解释出现矛盾,使具体的办案人员无所适从等。因此,今后司法解释应该进一步完善以下几个方面:首先目的要明确,要遵循罪刑法定原则,充分理解立法本义,反映立法的目的与要求；二是要方法科学,准确全面揭示刑法规范的载体；第三,两高在进行司法解释时应多加沟通,听取立法关及法学专家意见,统一认识,并在制定司法解释时遵守严格的程序。
（三）在时机成熟的时候引入判例法机制
判例法机制可以说是“使刑法既能保持稳定性,又能适应社会发展的最佳药方”。但由于我国法律的历史传统等原因,实施判例法机制亦应审慎。因此,建议最高司法机关在各方面条件成熟和允许之后,赋予最高司法机关判例的法律效力,从而使其它司法机关在处理? 法无明文规定#的严重危害社会行为时有法可依。由此可见,罪刑法定原则尽管在中国刑法典中已经确立,但在立法和司法中全面贯彻落实罪刑法定原则,无论是刑事立法还是刑事司法,都还需要多方面的努力。而在当前尤其需要强调的,是要尽快转变司法观念，明确划定立法权的范围界限,真正使罪刑法定原则在中国既成为“犯罪人的大宪章”,又成为“善良公民的大宪章”。
参考文献:
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