谋取不正当利益【行贿罪中“谋取不正当利益”问题评析】
时间：2019-01-21 03:29:33 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要:行贿罪的主观要件为“为谋取不正当利益”,虽司法解释明确规定“不正当利益”的涵义,但是仍争议不断。本文在探讨“不正当利益”的涵义的基础上,论证了在行贿罪中取消“谋取不正当利益”的正确性。
关键词:行贿罪;不正当利益;谋取不正当利益
中图分类号:D924 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)005(C)-0067-02
我国刑法第三百八十九条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”由此看出,行贿罪的主观要件是故意,行为人明知自己给予国家工作人员财物会侵犯国家工作人员职务的廉洁性,但是却为了自己的不正当利益,利用国家工作人员的权力、地位等形成的便利条件,以达到自己的非法目的。由此可见“为谋取不正当利益”是行贿罪的目的要件。
一、“不正当利益”涵义之界定
自新刑法将“谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件后,虽最高人民检察院和最高人民法院曾明确规定:“谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部分规章制度规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。”但是关于“不正当利益”的涵义的争论仍从未间断。刑法学界关于“不正当利益”的涵义有以下几种观点:
第一,非法利益说。这种观点认为不正当利益就是非法利益,即违反法律、法规和政策所取得的利益。[1]
第二,受贿人是否违背职务说。这种观点认为,不正当利益应以受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务加以限定。[2]
第三,不应当得到利益说。这种观点认为通过行贿得到的根据法律和相关规定不应得到的利益都是不正当利益。不正当利益就是不应该得到的利益。[3]
第四、手段不正当说。这种观点认为只要采取了行贿手段谋取的利益,无论是合法还是非法的利益,都可以认定为“不正当利益”,它只是区别于国家、集体、他人利益的中性概念。[4]
笔者认为,在上述诸观点中,前三种观点都不能涵盖“不正当利益”的全部内容。非法利益说只是把“不正当利益”界定为违反法律、法规和政策所得的利益即实体利益。只要所得利益是符合法律、法规和政策的,那么就认为是合法的。持此说的人只考虑了实体的合法性而没有考虑到“合法的利益”也可能因为所得的“手段”不正当成为“程序”上的违法,变为非法。只从“实体”上说利益是否合法而不考虑“程序”的正当性过于片面。受贿人是否违背职务说,持此说的学者把“不正当利益”的评价标准限定在受贿人是否违背职权本身的范围,显然过于狭窄。在司法实践中经常会这样的情况,受贿人确实是逾越了他的职权范围却使行贿人得到了他本应该得到的正当利益。持此说便是“超越职权范围”与“正当利益”成为一个不可调和的矛盾。在实务中,工作人员就不知从哪切入来调和两者之间的矛盾,解决行贿中的问题。把“不正当利益”仅限制在职权范围来考量就不科学了。不应得到利益说的缺点在于“不应当得到利益”的判断标准问题。在司法实务中,工作人员站在一个什么样的立场,以什么样的眼光,用什么作标准来评价这个利益是“应得”还是“不应得”呢?标准的不确定,立场的不同会使司法实践中工作人员自由裁量的权力扩大,难以统一。从这一点看,此观点是不可取的。
第四种观点手段不正当说才是正确的。其理由为:第一,所得利益正当与否的判断标准不仅应该从实体方面考虑,即看利益是否违反法律、法规和政策的规定,还应该看得到利益的手段是否正当,即手段是否合法化,“程序”是否正当。现行法律有实体法和程序法之分。实体法规定的是法律的内容,程序法制约的是按实体法行事的步骤、方法。二者相辅相成、缺一不可。不管实体违法还是程序违法其结果都是违法的。由于我国长期以来存在着重实体轻视程序的现象所以不能总是怀揣老思想办事。刑法学界越来越接受程序的价值在于保证实体价值实现的观点,认为没有程序的正确性就无法保证实体上的正确性而使程序公正和实体公正同等重要,当两者发生冲突时,应当程序优先变为主流观点。[5]同理,判断利益是否正当时,不仅仅考虑利益本身的正当性,还应考虑取得利益手段之正当性。如果正当的利益是通过不正当的手段取得的,那么正当利益就转化为不正当利益。第二,我国旧刑法中行贿罪不以“谋取不正当利益”为必要要件,至新刑法才将此作为目的要件加以规定,其定罪范围已经缩小了一半,如果在对“不正当利益”采前三种学说等于作了限制解释,则不当缩小了行贿罪的处罚范围,[6]不利于遏制我国行贿犯罪滋长、蔓延,行贿范围扩大的趋势。
二、是否取消“为谋取不正当利益”之争议
“为谋取不正当利益”是行贿罪中主观要件中的目的要件,如行贿人为谋取正当利益而给予国家工作人员财物的,不以行贿罪论处。“为谋取不正当利益”应否成为行贿罪的主观要件而存在是我国刑法学界备受争议的问题。
保留论者认为“为谋取不正当利益”这一要件反映了受贿罪与行贿罪的区别,还合理限定了行贿罪的成立范围,因而不能取消这一要件。
取消论认为“为谋取不正当利益”不应该成为行贿罪的主观要件。理由是行贿罪侵害的客体是国家工作人员的职务廉洁性,与行贿人是否谋取“不正当利益行贿”无关。只要行贿人有行贿行为就已经有了社会危害性,就应当依法追究其刑事责任。
笔者赞同取消论的观点。其理由是:
第一,正如取消论者所言,刑法学界通说认为行贿罪的客体是国家工作人员职务的廉洁性而非其他。行贿人是否“谋取不正当利益”不影响此罪的社会危害性的存在。行贿人为了谋取正当利益,给予国家工作人员以财物的行为,也属于一种权钱交易,[7]也是破坏了国家工作人员职务的廉洁性。行贿人为了谋取不正当利益给予国家工作人员财物的,仍是破坏了国家工作人员的廉洁性。只是这两种情况下,社会危害性的大小有差异而已,不是区分罪与非罪的标准,但可以作为量刑时的根据。
第二,行贿犯罪是受贿犯罪的直接根源,没有行贿就没有受贿,他们是对合性的犯罪。要防止受贿罪范围的扩大就要严厉打击行贿犯罪,尤其在当前的形势下,面对政治体制、经济体制的转型,市场经济的深化,社会风气较之以前有所变化,犯罪率不断攀升。单就行贿犯罪来说,从几万到十几万,更甚出现几百万上千万的案件!形势异常严峻。而这一犯罪现象又出现在各个领域、各个行业,行贿人用财务腐蚀着国家工作人员,国家工作人员利益熏心,践踏着他们职务的廉洁性。这种情况下,只有严厉的打击行贿犯罪,才可以有效预防受贿犯罪的发生。要把“谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件,行贿罪的范围失去半壁江山。不能因为“为谋取正当利益”而行贿的社会危害性较之“为谋取不正当利益”行贿的社会危害性小而放任不管。
第三,国际立法形势的要求。在我国,行贿具有十分悠久的历史。在我国古代刑法中,自秦律时就将“行贿”称为“通钱”,到清末法学家沈家本正式将中国历史上的“行求”改为“行贿”止,引入西方刑法制度。而新中国从1979年刑法至今不过三十年的历史,无论从对行贿罪的研究还是立法技术的成熟程度与其他发达国家相比相差甚远,如美国、日本、欧盟等国。随着国际经济的一体化,刑法区域化现象越来越呈现大面积化。区域性的反腐败法律文件在实际的适用过程中暴露了一定的局限性和缺陷性。基于此,2003年《联合国反腐公约》第一次在国际反腐领域以综合性、多学科方式确立了一系列打击腐败的措施。《公约》在第15条规定,各缔约国均应采取必要的立法措施和其他措施,将“直接或间接向公职人员许诺、提议、给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”的行为“规定为刑事犯罪”。这就意味着《公约》在规定行贿罪时,不考虑行贿人是否“谋取不正当利益”。一方面,《公约》作为世界惩治腐败活动的准则,必是在吸取各国关于反腐法律的优点之上制定的法律,有其正确性、科学性,值得我国国内法借鉴。另一方面,我国作为《公约》的缔约国就应该履行加入国际法的义务,在与《公约》冲突的地方及时修改。这样,不仅有利于我国树立国际形象更有利于处理我国在国内、国际反腐倡廉活动的顺利进行。
第四,“谋取不正当利益”的涵义如前所述笔者采用的是手段不正当说,认为使用不正当手段即行贿手段获得的利益即为“不正当利益”。在行贿罪中,行为人都采用给国家工作人员予以财物的行为,不管获取的是正当利益还是不正当利益。在此,只有两种表现方式:(1)“谋取正当利益”+“行贿手段”=行贿罪(2)“谋取不正当利益”+“行贿手段”=行贿罪。在上述两种方式中,容易看出,行贿罪的认定取决于“行贿手段”,与是否“谋取不正当利益”还是“谋取正当利益”没有联系。故此,应不以“谋取不正当利益”作为行贿罪的必要构成要件。从而得出结论,应该取消行贿罪的这一要件。
作者简介:王伟,女,河北邯郸人,河北大学政法学院2008级刑法学专业研究生。
参考文献:
[1]赵长青著.《贿赂个案研究》.四川大学出版社.1991年版.第191页
[2]肖扬著.《贿赂犯罪研究》.法律出版社.1994年版.第273页
[3]尉文明著.《经济犯罪新论》.青岛海洋大学出版社.1991年版.第251页
[4]张穹著.《职务犯罪概论》.中国检察出版社.1991年版.第186页
[5]房保国,邹建章,韩波,郭翔编著.《诉讼法46讲》.人民法院出版社.2009年4月第3版.第180页
[6]张明楷著.《刑法学》.法律出版社.2003年7月第2版.932页
[7]同上
