未完全定型背景下的协商性法律监督
时间：2021-06-28 16:01:11 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：检察机关法律监督内容在当前世情、国情、社情下必须有新的内容。目前检察机关面临的外部环境要求检察机关以更积极的态度、方式来应对社会矛盾，依托执法办案参与政治活动。检察机关主要工作是刑事案件办理，但从延伸检察检察职能的角度看，更应关注犯罪发生的深层制度原因，并针对制度原因提出相应的政治建言。单个刑案所反映的制度原因可能是碎片式的，但将这些碎片式的制度原因结合到一起，就可能发现罪犯的产生具有必然性。因此，协商性法律监督就是要通过个案反映出的制度累积性矛盾，以对话、沟通、建议等协商性形式提出针对性的法律监督意见。在实务方面，检察机关参与制度改良既有现成的政治环境，也有相应的工作方式。今后的检察执法更应当注重点对面式的监督。
关键词：法律监督；制度改良；未定型；协商性
中图分类号：DF84 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.05
“理论上的成熟是政治上坚定的基础，理论上的与时俱进是行动上锐意进取的前提。”[1]近些年来，检察研究在新近的研究方法上已经有了两个突破，一是检察研究更加关注中国检察机关的内外生存环境，注重中国环境中的实际问题，较好地实现理论研究与司法实践的良性互动。二是检察研究摆脱了“血统论”的研究误区，不再从历史渊源、经典和典故中寻找正当性。检察制度是防止和制衡司法集权的必然选择，是权力与权力、权利与权力博弈的产物，是在强大的警察权和审判权夹缝中艰难地发展起来的，又因各国政治制度、文化传统的差异，而呈多样化的发展态势。
笔者认为，检察理论研究方向是根本，方法是前提。检察权的研究必须坚持历史和现实、国际和国内相结合的方法，更加注重检察机关如何因应当前世情、国情、社情的深刻变化，如何处理本职工作与延伸工作，特别是在惩治刑事犯罪、查办和预防职务犯罪中如何解决与新形势新任务和科学发展要求不相适应的突出问题。
本文继续沿着“未完全定型背景下的协商性法律监督”理路，坚持“完全定型化的权力并不一定可以付诸实施，解决问题的制度却又不一定是设计好的”[2]这一基本命题，探寻检察机关在面临宪法定位与法律定位差距情形下，如何解决职能工作与职能延伸、内部工作与外部环境间的关系，如何具体协商监督、协商什么等为核心内容，继续思考法律监督在当前政治架构下如何提高自身的监督能力。
一、协商性法律监督的内容探索：犯罪与制度的关系 从事法律工作的人一般都听过这样案例：美国法庭曾审理了一桩面包偷窃案。偷面包的是一位老太太。法官问老太太是否认罪时，老太太回答道：我偷面包来喂养我那几个饿着肚子的孙子，他们已经两天没吃到东西了。法官于是裁定让老太太选择10美元的罚款，或是10天的拘役。所幸，在一旁听审的纽约市长从旁听席上站起身脱下自己的帽子，往里面放了10美元，然后面向旁听席上的人说：“为处罚我们生活在一个要老祖母去偷面包来喂养孙子的城市与社区，请在座的每人交纳50美分的罚金作为为自己的冷漠所付的费用”。在场的每个人都默默捐出50美分。
从刑法规范学的角度看，老太太的偷窃确实符合了法律规定，在相对自由意志情况下选择盗窃必然要受到刑罚报复。但从犯罪社会学角度看，老太太的偷窃行为是社会造成的，应重在预防而不是惩罚。我国也曾有类似的案例，但结果却大不一样：一位16岁女学生因饥饿而偷便利店的一块面包被发现后，却自杀身亡[3]。为什么类似的情形在不同国家的后果会有如此大的反差？解释者可能从文化环境、道德压力、教育、社会保险等各种角度上寻求解释，也能自圆其说，但解释者赖以评判的标准则离不开本国的政治经济文化社会等各种制度。因此，笔者认为制度是评价行为正当性合法性的重要考量因素。
西南政法大学学报孙 静：未完全定型背景下的协商性法律监督——作为协商内容的制度改良我国基层人民检察院所办理的大多数案件，尤其是“两抢一盗一骗”案件中很多的犯罪嫌疑人、被告人处于与前文案例中老太太一样的被评价状态。他们的犯罪事实确实清楚，处罚的形式必要性虽然刑法规定得很清楚，但处罚的实质必要性，连办案的检察官、法官相互之间都颇有疑问。为此，我们不得不思考是什么制造了犯罪？从微观意义上说，是犯罪人的相对意志决定了其成为罪犯，但从宏观意义上说，笔者认为，是制度制造了犯罪。
“制度产生犯罪”的说法或许有些以偏概全，有些骇人，但却是真实。首先，国家立法部门以最高的制度形式确定何种行为是犯罪，何种行为应当受到刑罚。其次，国家不同时期制定的公共政策、刑事政策划定了犯罪圈的大小，在扩大或缩小应当查办的犯罪案件与犯罪人数。最后，一些非正式制度、隐性制度或潜规则让一些人在犯罪、违法、不合法的范围中巡回，随时成为犯罪增量。社会学从人与制度关系角度认为，“制度是人制定的，而人又是制度的产物”[4]。犯罪学从人与制度的关系角度则认为，制度是人制定的，犯罪是制度的产物。学者较新的研究成果认为传统犯罪学理论以纯实证的态度和方法对个体因素或社会结构因素与犯罪现象之间的相关性进行研究。但从政策学、政治学的眼光，研究在既定社会条件下公共政策与犯罪问题之间的相关性，可以称为制度犯罪学。制度犯罪学研究的是正式制度及其与犯罪问题之间的相关性，其核心是查明制度与犯罪问题之间的相关关系或因果关系，其具体分析方法，既可以是描述性的，也可以是解释性的等等。
不单单犯罪的总量、犯罪的类型是制度制定的产物，犯罪的更替、犯罪的处罚，甚至犯罪的原因，也可以在制度中找到根源。比如，社会上曝出的很多负面现象，如虽然国家规定义务教育免费，但很多地方的义务教育仍需缴纳高额赞助费；高速公路实行收费制度，但却对一些车辆收取了过高的费用，致使不违法就难以正常运营此事件为2011年3月名噪一时的天价过路费案所曝出，反映的问题是车主时建峰骗免368万元过路费，却只获利20万元，如果不骗免过路费，营运同样期间将倒贴348万元。此案过后，高速公路收费日趋透明、规范、合理。《招投标法》规定招投标实行公开制度，但现实中很多中标工作不是在公开的投标场合而是通过私下的关系达成，这些现象除了违反规定外，更有更深的制度原因，尤其是制度之间不匹配的问题。
