谈诉讼裁量

时间：2021-05-06 00:02:11　来源：雅意学习网本文已影响人

　　在刑事诉讼中，行使侦查、公诉、审判等公权力的机关，作为诉讼活动的主体，其行使职权的行为对诉讼结果和其他诉讼主体会产生重要影响。在很多情况下，法律赋予这些权力主体在行使权力时以选择自由，即裁量权。裁量权的行使，影响诉讼进程，关系诉讼结果，诉讼裁量应当是刑事诉讼法学的一个重要理论问题。笔者认为，目前这方面的研究尚显不足，且已有的研究成果，很多似乎对诉讼裁量概念本身存在误读。本文试对诉讼裁量权问题进行探讨，以期进一步厘清相关基本问题。
　　
　　一、诉讼裁量权的概念与特征
　　
　　裁量权，又称自由裁量权，是一个舶来词，英文中是discretion。根据《元照英美法词典》的解释，裁量权即酌定决定的自由，指公务人员根据授权法的规定，在特定的环境下根据自己的判断和良心执行公务，不受任何他人干涉或者控制的权力或权利，也用作discretionary power；discretion还有辨别能力、谨慎判断等含义，多用于处理谨慎、恰当适度且需要自控力的事情“。根据《布莱克法律大辞典》的解释，自由裁量权(Discretion)，是指在公共职能领域，在法律授予的某种情境中，根据自己的判断和理智而不是在他人的控制之下作出官方行为的权力(或权利)。
　　在法学理论上，对裁量权并无统一的界定。庞德认为，裁量权是一种法律赋予官员的在某种特定状况或情景下，依据自己的审慎判断和良知，执行公务的权限。美国法学家梅利曼认为，自由裁量权是指执法者能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律使之更合于社会的变化的权力。英国学者戴维.M.沃克则认为，自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。在德国，学者们一般认为，它是法律给权力主体在“授权”的衡量空间中“用法”的行为。我国法学界对裁量权的概念也有研究，有人认为自由裁量权作为一般法学概念，通常是指行为主体在法定权限范围内就行为的条件、方式和程序等作出合理选择的权力。还有学者提出，权力是一种对其他个人、组织及有关事务的一种影响力与支配力。国家权力的行使，来自于社会的授权、公民的赋予以及法律的确认，因此应当依法正当行使。但在行使权力时，由于应对的情况十分复杂，法律不可能事无巨细地详作规定，通常是赋予主体一种特殊的权力，使其能够根据情况对相关事项进行斟酌处理，通过这种灵活性，来保证权力行使的合理性。这种斟酌处理权即为自由裁量权。我国台湾地区学者认为，裁量，以符合法定要件为前提，以不越权及不滥用为界线，并受恣意禁止原则拘束。
　　可以看出，在学理上对裁量权的概念并无统一的界定，这在理论研究中是非常正常的现象。但根据裁量权的词源本义和理论上的一般表述，我们可以认为裁量权至少有以下几个方面的含义：一是必须有法律规定。裁量权必须有法律上的依据，尽管有关资料显示，在西方法学理论上曾经有所谓法律之外的自由裁量权的观点，但在现代法治社会这种观点似乎已被人们所摒弃。二是体现为谨慎选择的权力。即裁量权体现为在特定情况下的行为选择权，这种选择可以是取舍的选择，也可以是行为方式的选择等，对事实的认定和证据的审查判断是一种认识活动，只尊重认识的结果，不存在裁量的问题。尽管在国外法学理论上有人认为对事实证据也可以裁量，但笔者认为其并非主流观点，且似乎也不符合裁量权的词源本意。我国有论者以一些国家赋予法官在非法证据是否排除等方面的裁量权为由，认为法官在认定证据方面具有裁量权。笔者认为，法官在非法证据是否排除方面的裁量权，是在对有关证据认定为非法之后，是否使用的选择权，这恰恰是一种行为上的选择权，而并非在证据认定上的选择权。三是为了实现权力行使的合理性。
　　根据人们对裁量权的一般理解，笔者认为，刑事诉讼中的裁量权，是指公安司法机关等行使公权力的机关在刑事诉讼中依法享有的行为选择权。这个概念体现出诉讼裁量权以下几个方面的特征。
　　
　　(一)诉讼裁量权的主体是行使公权力的机关
　　在刑事诉讼中，当事人等作为刑事诉讼主体，依法享有各种权利，一般情况下所有这些权利都意味着自由，在是否行使及其方式上多可以自由选择；而行使公权力的机关作为诉讼主体，法律赋予它的权力同时也意味着职责，其不得怠于行使，且除非特别规定没有选择自由。因此，对裁量权的研究，只有将主体限定为国家机关才具有实质意义。另外，我国公权力的行使者在法律上一般体现为机关，很少是个人；即使某些隋况下将权力赋予某特定个人，在理论上也将这种个人视为机关。以检察权的行使为例，在国外，一般而言，每个检察官都是检察权的行使主体。对于起诉与否和起诉罪名、罪数，检察官大多可以独立作出决定。尽管依理论和法律规定，有的国家要求检察官得服从上级意旨，但检察官个人的判断和意旨也不能依行政性命令改变，由此产生了职务承继和职务移转制度。例如，依德国实务，检察官行事时很少取决于上级的意旨，可谓事实上的独立官署，而其签署书类的方式，亦独树一格，必须显现自己名义”。然而，在我国，人民检察院是行使公诉权的主体，检察官作为个人不是公诉权的行使主体，他几乎没有可以独立作出决定的事项。从我国的立法规定、实践运作可以明显地得出这一结论。例如，我国法律在规定检察权时，都是以人民检察院作为权力主体的；检察权在实际运作中，其实施主体体现为人民检察院而非检察官；检察机关的法律文书都要盖上人民检察院的公章；在公诉书上尽管要体现检察员的姓名，但最终的落款仍然是人民检察院并加盖公章。另外，检察长作为特殊的检察官，有独立决定权，有时也以自己名义进行诉讼活动，但实际上检察长在行使职权时，是以检察机关法人代表的身份出现的，真正体现的仍然是检察院作为一个整体的权力。因此，在我国，将诉讼裁量权的主体描述为机关似无不妥。
　　
　　(二)诉讼裁量权是派生权
　　诉讼裁量权权力主体在行使某种具体权力办理案件时斟酌选择如何实施行为或处理的权力，它必须以某种基础权力的存在为前提。例如，起诉裁量权是以刑事公诉权的存在为前提的，没有公诉权也就无所谓起诉裁量权。因此，诉讼裁量权不是一种独立的具体的权能，它是一种派生权。正是基于这一特性，诉讼裁量权涉及的范围非常广泛。
　　诉讼裁量权的派生性可以用诉讼行为理论予以说明。根据诉讼行为理论，权力主体行使职权的活动属于职权诉讼行为。从诉讼职权行使的自由程度即权力性诉讼行为实施的自由程度上看，权力性诉讼行为包括羁束诉讼行为和自由裁量诉讼行为。刑事诉讼法规范明确要求诉讼职权主体按照法定的条件和方式实施、不允许自行变更或者选择的诉讼行为，是羁束诉讼行为。在是否实施和如何实施方面，诉讼职权主体依法享有一定的自由裁量决定权的诉讼行为，是自由裁量诉讼行为。羁束性诉讼行为在刑事诉讼

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