派遣“新规”落地十大看点
时间：2021-04-08 16:03:10 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
为使《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称“《修改决定》”）在企业管理实践中更具有操作性，人力资源和社会保障部起草了《劳务派遣若干规定（草案）》（以下简称“《若干规定》”），并于2013年8月7日向社会公开征求意见，“新规”旨在全面细化对劳务派遣的规制措施，必将极大地影响企业的劳资关系。如何准确把握“新规”走向，及时调整用工结构，成为当前众多企业普遍关注的问题。
甄别“真派遣”与“假外包”
【原文】劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。
【解读】为了回避“派遣三性”、“派遣比例”等问题，在《修改决定》出台后，不少劳务派遣公司和用工单位，推出了“业务外包”、“岗位外包”等运作模式，将劳务派遣员工的劳动合同主体切换至业务承包单位，但实际工作地点、管理方式并未发生变化。对此，《若干规定》针对性地明确了“假外包”的甄别方式，即如果用工单位仍实施用工管理，将视同劳务派遣行为，同样须受《修改决定》的约束。如果业务承包单位并无派遣资质却开展派遣行为，当地人力资源和社会保障部门可依《修改决定》进行行政处罚。
实践中，还存在用工单位和承包单位实施“双重管理”的现象，或用工单位故意捏造员工接受承包单位管理的“假象”，如委派管理人员进行管理、签署承包单位的员工手册、按照项目总价计算业务收入（区别于劳务派遣的差额征税）等做法。此时若发生确认存在劳务派遣关系的争议，则司法机关可能按照“实质大于形式”进行认定。
在此提示，用工单位是否采用业务外包行为，须结合岗位性质和业务类别进行综合判断。一般而言，业务外包适用于有较为发达的中间市场所指向的服务，如保洁保安服务、法律服务、会计服务等。与之相对的系公司的边缘性岗位，如公司将保洁岗位外包给保洁公司、促销岗位外包给市场营销公司、保安岗位外包给保安公司，上述做法比较符合市场经济形势下的专业化分工，且服务提供商有相应的资质和管理能力。但若涉及公司的主营岗位，如零售门店的店员、快递公司的快递员、银行的信贷员等岗位时，此时强行外包多系“行外包之名，执派遣之实”，并不
存在一个发达的中间市场支撑业务外包行为。同时，用工单位与原开展劳务派遣业务的劳务公司合作“业务外包”将存在巨大的法律风险，因为劳务派遣同时经营“派遣”和“外包”，此时其经营资质、管理行为将不可避免地产生混同。
区分“劳务派遣”与“组织委派”
【原文】下列情形不属于本规定所称劳务派遣：用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为……
【解读】关联企业间委派高管、技术人员、财务人员较为普遍，其目的是为了在关联企业内部实现人力资源的优化配置。如同劳务派遣一样，组织委派会形成劳动合同签署主体与实际履行主体的分离，劳动者与公司签订劳动合同，但实际上却为关联公司提供服务，接受关联公司管理。因此，《若干规定》明确将该种用工方式排除在劳务派遣范围之外。二者的最大区别在于，组织委派并非经营性行为，其多发生在关联企业之间。而劳务派遣公司主营劳务派遣系以营利为目的，多定期收取管理费，且派遣公司与用工单位并无关联关系。
尽管组织委派是一种特殊的用工方式，且无须接受劳务派遣有关条文的规制，但并不代表用工单位可以将委派作为劳务派遣的替代方式，有些用工单位甚至拟通过劳务派遣公司借调员工以规避《劳动合同法》的规定。上述做法将面临极大的财务和法律风险，并不值得借鉴。
什么是“辅助性岗位”
【原文】劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。
【解读】《若干规定》参照《劳动合同法》第四条的规定，明确辅助性岗位须按照民主程序制定，并履行公示程序。实践中有一种争论，如果用工单位未履行民主程序，而是逐个与派遣员工通过协商一致的方式的确认，此种做法是否一律无效？同时，如果用工单位未经民主程序而单方制定辅助性岗位目录，未来发生争议后是否一律认定系非辅助性岗位，尚须各地劳动行政部门进一步明确。
从用工单位角度，可以考虑从三个层次确定辅助性岗位的范围：第一，在宏观层面，通过公司股东会决议、董事会决议等方式确定公司的主营业务和非主营业务范围；第二，中观层面，通过民主程序、集体合同等方式制定辅助性岗位的具体范围；第三，微观层面，在劳务派遣协议、派遣员工劳动合同、岗位协议、岗位说明中明确约定所派遣岗位系辅助性岗位，从而降低发生劳动争议后被认定违法派遣的风险。
派遣比例如何确定
【原文】用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
【解读】派遣比例是公众关注的焦点。《若干规定》明确了10%的比例上限，并规定了用工总量的统计方法及统计主体的确定方法。实践当中普遍存在的实习生、退休返聘等劳务关系人员并不在统计范围，但是《劳动合同法》明确规定的非全日制劳动合同工，以及合法使用的外籍员工、港澳台职工是否纳入统计范围则尚未明确。同时，《若干规定》并未规定10%的测算口径，即究竟在什么时间点或以什么周期判断比例是否超标。如是否按照全年平均数进行统计。实际上，10%比例测算更为重要的，是统计时点和统计周期的确定。
