金融私法构造的“双峰架构”与立法表达

时间：2021-03-17 20:06:02　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：“双峰理论”确立了明确的金融监管目标，对金融法律调整场域进行了交易行为和交易主体审慎性两方面划定。场域划定蕴含了对金融私权的关照和从纵向监管到公私合作治理的转向，这种关照和转向形成了融入监管目标的金融私法构造路径。金融主体利益平衡除支撑私法自治外还应附带监管功能，围绕利益平衡的制度体系化应排除普通私法可以涵括金融部门法中过于特殊的以未成熟理论为基础建构的私法制度，最终框定于金融交易中金融客户利益私法保护制度，以及系统性金融风险私法治理制度之“双峰架构”。在立法上，金融私法体系化应脱离于传统民法，形成具有特别法性质的单行法，先行制定我国私法性《金融商品交易法》，为最终完成金融法典化进行阶段性立法探索。
　　关键词：金融私法；双峰架构；金融法典；立法表达
　　中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）01-0125-07
　　一、问题的提出
　　2008年全球金融海啸之后，美国《多德—弗兰克法案》、英国《金融服务法》、日本《金融商品交易法》、韩国《资本市场统合法》等一批金融法典被相继制定、修正。这些法典都呈现出很强的“法域法”① 特征，它们除在传统意义上包含公法性质的金融监管法律制度外，还兼括了金融领域的私法规范。另外，近年来日本的《金融商品销售法》、我国台湾地区的“金融消费者保护法”等私法性质的金融法典也相继产生。域外金融法制的发展动向揭示了金融领域法律调整中深层次的机理，即金融交易愈发统合化，由此产生的金融风险也愈发繁复，特别是次贷危机以后，系统性金融风险成为各国立法层与监管当局急需解决的问题。金融法律调整的私法转向表明，后危机时代的各类金融风险需要建构公私合作的法律机制才足以应对。
　　在我国，为消除金融抑制、提高金融效率，金融监管日趋松缓，传统领域混业经营逐渐加强，超越直接、间接金融划分的第三种金融模式——互联网金融 ② 也发展得如火如荼。但是，金融效率与稳定艰难权衡的监管强度问题始终存在。尤其是股票市场接入场外配资加大杠杆以推高股价，商业银行理财产品通过委外投资加杠杆、加久期、加风险，以及债权转让模式的P2P网络借贷监管套利，这些所谓金融创新暗含的风险引发了2015年股灾、2016年债市危机以及互联网金融平台跑路潮等一系列金融市场动荡。因此，仅凭金融监管单一维度的风险治理极易产生“金融危机的治乱循环”③，而内含激励机制、强调私主体因素、加强民事责任机制运用的私法制度理应作为治理工具，与金融监管形成多维度、多面向的综合治理体系。同时，以维护个体权益为中心的金融私法制度及其纠纷解决机制可以很好地弥合金融监管的空白。
　　但随之产生的问题是，以治理金融风险为旨归的金融私法应怎样建构，是内嵌于传统民法，广泛分散于民法典之中，还是脱离于传统民法之外，形成具有特别法性质的单行法？在制定单行法时，是遵循英国、韩国的“法域法”模式，還是采日本、我国台湾地区的阶段性金融法典化模式？在法典化之前，金融私法与传统私法的关系到底为何，在基本的价值旨趣上是否一致，以意思自治为核心价值诉求的传统私法融入了诚信、公序良俗、信赖乃至公共利益等一系列要素而经历现代化以后，金融私法是沿着现代化演进之路继续发展，还是更加激进地融入金融监管的目的，从而承载更多的“金融治理”功能？
　　二、金融监管“双峰理论”的法律意涵与立法实践
　　过去20多年里，围绕迈克·泰勒（Michael Taylor）的“双峰”（twin peaks）理论，金融监管领域始终争执不下的问题是，金融监管机构是否应该按照特定监管目标而加以区分，分别履行交易行为监管和审慎监管的职能，前者专司金融机构与金融客户的交易行为审查以及金融市场管理、消费者保护和公司治理，以确保交易的公平和透明；而后者的实施主要为保证金融机构的偿付能力和对储户、投保人兑现承诺的能力，以最终保证金融机构的安全与稳健。
　　2008年次贷危机以后，除上述之外的第三种金融监管目标被反复强调，即发挥中央银行功能，减少整个金融体系的金融风险，确保支付体系的稳健、完整，简言之，就是保证整个金融体系的稳定。该目标的实施主要处理次贷危机中凸显的“太大而不能倒”和“太紧密而不能倒”的问题。④ 事实上，维护金融体系的稳定与单个金融机构的审慎监管往往扭结在一起，不可分割，两项权力甚至被赋予同一监管机构。因此，即便在后危机时代，经典的金融监管“双峰”架构仍未改变，一般把保证金融体系稳定和审慎监管的权力赋予“一峰”，而把金融商品交易行为的监管权力赋予“另一峰”。⑤
　　从20世纪末开始直至晚近，澳大利亚、荷兰、英国、美国等国相继通过立法建立起以目标为导向的“双峰架构”。其中，澳大利亚的“双峰”监管实践最早，在1997年就已实施。⑥ 以沃利斯报告（The Wallis Report）为基础，澳大利亚审慎监管局（APRA）和证券与投资委员会（ASIC）分别组成“双峰”架构的两极。澳大利亚中央银行（RBA）通过货币政策和支付系统的监管实现系统性稳定。上述三大机构由金融监管理事会（CFR）进行协调，形成高效的合作机制。而在英国，《2012年金融服务法》对金融监管体系进行了彻底改革。金融监管功能按照目标分配给审慎监管局（PRA）和金融行为监管局（FCA）。在英格兰银行内部新成立金融政策委员会（FPC），专司金融体系稳定和宏观审慎监管。改革后的英国金融监管法律体制，以英格兰银行及其附属的PRA和FPC作为审慎监管和维护金融稳定的一极，而以FCA作为金融商品交易行为监管的另一极，是为典型的“双峰”架构。与前二者相比，美国的金融监管体制并非典型的“双峰”架构。次贷危机以后，美国财政部在《金融监管框架现代化蓝图》中提出，基于目标监管的长期性、结构性金融改革方案，支持设立以审慎性、市场行为和市场稳定监管为目标导向的金融监管机构，开创了“双峰”架构的变形模式。⑦ 根据《多德-弗兰克法案》的规定，美联储获得对“系统性重要机构”进行监管的权力，充当审慎监管者和系统性风险的监管者，此外，该法还新设了金融消费者保护局（CFPB）和金融稳定监督委员会（FSOC）。但事实上，美联储并非仅有的系统性风险监管机构，行为监管职能另由错综复杂的监管机构行使，这些都是对“双峰”架构一定程度的背离。⑧

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