浅析民族地区立法变通权
时间：2021-06-03 00:03:43 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
［摘要］既要保障国家法律的统一实施，又要依法对国家法律变通实施，这是我国民族地区实施国家法律的基本特点。法律变通不仅是法律实施中解决国家法律与民族特点冲突的有效方法，而且具有可靠的理论根据和客观根据支持。法律变通权是法律赋予民族地区的特有权力，是自治权的重要组成部分。我国民族地区的法律变通工作取得了一定成绩，但由于种种原因，还存在一些问题。
［关键词］法律变通权；民族自治地方；立法变通权
［中图分类号］D920.0 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2011）08-0065-03
在多民族的国家中，国家的法律在少数民族地区是否得到有效实施，是衡量国家法制建设程度的一个重要标志。我国为保障国家法律在少数民族地区的有效实施，在立法中规定了坚持民族平等、尊重少数民族风俗习惯、维护民族地区自治权、在诉讼中实行民族语言平等原则，并赋予民族自治地区法律变通权。笔者认为，要使国家的法律在少数民族地区得到有效实施，重要的问题是解决实施方法问题，因为实施方法直接关系到实施效果，立法变通正是促进国家法律在民族地区有效实施的最好方法。
一 、立法变通权的性质
立法变通权指民族自治地方的人民代表大会根据本民族的实际情况，对国家的基本法律和其他法律法规在立法上做出变通规定的权力。根据现有法律规定和立法实践，民族自治地方立法机关行使立法变通权的范围大致有三个层次：国家基本法律的变通；国家一般法规的变通；对地方法规的变通。对于立法变通权的性质，学术界尚少专门探讨，有学者曾对民族自治地方法律变通权进行过阐述，但对于立法变通权的性质并未作直接分析，只是涵盖在法律变通的性质分析中。笔者认为，立法变通权的性质应从以下几个方面进行分析:
（一）立法变通权是立法权力体系中的一项权力，而不是一种权利
立法权一般都不是单一的权力结构，它是一种综合性的权力体系。立法变通权便是这一综合体系中的一项权力。许多国家的立法权力体系中都有立法变通权的设置，我国法律最初仅赋予民族自治地方的人民代表大会立法变通权，后来又赋予经济特区的人民代表大会及其常务委员会立法变通权。而无论是民族自治地方还是经济特区的立法变通权，都是以权力的形式表现出来的。在现有的成果中，有些学者把立法变通权定位为一种权利，将民族自治地方的立法变通权视为一项权利，并归属为自治权的重要组成部分。这种观点有两个明显的问题：一是混淆了权利与权力的概念，二是将立法权限范围等同于立法权。笔者认为，这种理论上定位的错误，很可能会导致行使这项权力的偏差甚至错误，因此有必要从理论上加以澄清。
首先，就权利和权力来说，虽然学术界大多都认为这是两个相互联系的概念，但对于权利与权力为两个不同的概念这一点，并没有什么异议，学者们也从不同角度对两者的区别进行了阐述。笔者认为，权利与权力最主要的区别在于：权利表现为个人按照自我意志而进行的自由选择，其主体通常指的是个人，权力通常表现为一定的国家机关的职能，其主体往往是指国家机关，国家机关行使权力或具有无可选择性或可在职能范围内作出自主性的选择。如果我们将立法变通权定位为一种权利，将导出立法变通权的主体是个人，且是个人按照自我意志而进行的自由选择，这在法理上说不通，从我国现行法律规定来说也不能成立。根据我国宪法与法律的规定，享有立法变通权的主体只有民族自治地方的人民代表大会和经济特区的人民代表大会及其常委会，即立法变通权的主体只是国家机关，个人不是立法变通权的主体。虽然我国《立法法》对民族自治地方立法变通权规定:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。”但这并不能作为立法变通权是一种权利的法的依据。其次，就立法权限范围与立法权来说，立法权是国家权力体系的一个重要组成部分，在现代社会，立法权是专指由特定国家机关所行使的，旨在制定和变动规范性法律文件的一项权力，它是与司法权、行政权相对应的一个概念。立法权限范围则是指立法权行使的界限，具体说，它主要涉及两个方面的问题:一是立法主体可以就哪些事项立法，二是立法主体不能就哪些事项立法。由此可见，立法权限范围与立法权也是两个不同的概念。我国宪法和法律对立法变通权的权限范围并没有作出具体的规定，立法实践往往从现有法律规定来推定立法变通权的权限范围，也就是将享有立法变通权的主体的职权范围推定为其立法的权限范围，但这并不能作为立法变通权是一种权利的证明。
（二）立法变通权具有自主性，是一种自主型立法权
国家之所以设置立法变通权，其目的之一是为了解决特定区域内的特殊需要和特殊问题，因此，立法变通权具有自主性的属性，即享有立法变通权的主体可以根据本区域内的特殊需要和特殊情况自主制定法定的规范性法律文件。在我国，无论是对于民族自治地方的立法变通权还是经济特区的立法变通权，宪法或法律规定其行使时所应遵循的基本原则都是“不相违背原则”，即享有立法变通权的主体在立法中必须遵循法律和行政法规的基本原则，不得与之相违背。如我国《立法法》规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。这意味着民族自治地方的人民代表大会只要不违背法律和行政法规的基本原则，就可以根据本民族的特点自主地作出变通性的规定。也就是在这个意义上，我们说立法变通权具有自主性，是一种自主型的立法权。
（三）立法变通权是一种地方立法权
从立法权的级别来说，往往有国家立法权和地方立法权之分。地方立法权指的是特定的地方政权机关制定和变动规范性法律文件的权力。立法变通权之所以是一种地方立法权，从立法变通权设置的目的以及有关法律的规定都可以得以说明。立法变通权设置的目的除了解决特定区域内的特殊需要和特殊问题外，还有一个重要目的，就是通过立法变通权的行使，使国家的法律能在特定区域内得到有效实施，可以说，立法变通权在最初设置上就被定位为一种地方立法权。而宪法和法律在对立法变通权的规定方面又进一步加以确认。如我国现行宪法和法律规定的享有立法变通权的主体都只是地方的政权机关——民族自治地方的人民代表大会和经济特区所在地的市人民代表大会及其常委会，且规定民族自治地方的人民代表大会和经济特区所在地的市人民代表大会及其常委会行使立法变通权所制定的规范性法律文件，都或仅适用于本民族自治地方或仅适用于本经济特区。主体的地方性及适用范围的地方性，是立法变通权作为地方立法权的两个重要标志。
二、民族地区立法变通的理论分析
（一）立法变通权的法理学依据
从法律平等原则讲，法律面前人人平等是在照顾差别前提下的平等，即平等首先要求照顾不同群体和不同地域的特殊情况和特殊利益。法律是国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的调整社会关系的行为规则。但法律执行的严格性和准确性，并不意味着千篇一律。法律是调整社会关系的行为规则，而社会关系是复杂、多样和广泛的，并不能为法律规范全部包容。因此，法律所提供的行为规则，不是绝对的，而是一般的、普遍的。正因如此，在法律实施的具体过程中，对于不同的人或不同地域，这一行为规则因情况的不同，就存在变通的可能。这种变通是根据特定人或特定地域在适用上的灵活处理，不是法律适用性质上的改变，不会导致对法律的违反，更不是对法律严肃性的破坏，相反是法律实施中原则性和灵活性的具体体现。因此，对少数民族基于其习俗实施的行为，鉴于其特殊的客观原因和主观心理，应给予区别对待，这是实质平等的体现。
