刑法预防机能的现代展开
时间：2021-05-06 16:04:13 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
刑法预防机能有特殊预防、消极的一般预防以及积极的一般预防三种模式。在风险社会的背景下，积极的一般预防模式是一种比较适合风险刑法的模式。积极的一般预防机能可以证明风险刑法的正当性；积极的一般预防理论是建设“安全社会”的规范保证。根据积极的一般预防理论，刑法的机能既不是预防犯罪也不是保障先于实在法规范而存在的利益，而是证明实在法规范整体的有效性。
[关键词]刑法；预防机能；刑罚；犯罪预防
[中图分类号]Ｄ９１４ [文献标识码]Ａ [文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１１）０７－０１５４－０５
周亦峰（１９７９—），男，北京师范大学博士后，法学博士，主要研究方向为刑法；（北京 １００８７５）
张 晶(１９７８—)，女，天津师范大学讲师，法学博士，主要研究方向为刑法。（天津 ３００３８７）
本文是国家社科规划项目“风险社会下的刑法介入早期化研究”（项目编号：０９ＸＦＸ０２６）的阶段性成果。
预防理论，无论是以矫治犯罪人为诉求的特别预防，还是以一般社会公众为刑罚作用对象的一般预防，都强调“犯罪预防”才是刑罚存在的原因。而在当今的风险社会下，强调刑法的预防机能恰恰迎合了现代一般大众想要不被犯罪干扰的追求安全与安宁的普遍心态。甚至可以认为在这种“追求社会安全”的氛围下，预防理论已经逐步成为刑事政策不可取代的指导性原则。
一、刑法预防机能的模式
在刑法理论当中，有三种预防模式：特殊预防、消极的一般预防以及积极的一般预防。三种模式产生背景和构建基础各不相同，因此社会价值也存在差异。
（一）特殊预防
特殊预防又称为个别预防，即针对个别行为人而设置的刑罚措施。在特别预防思想下，刑罚施加与否的决定性要素不再是“行为”本身，而是透过犯罪人的犯罪行为所表现出来的人身危险性。针对这样的危险，必须通过刑法或其他矫治措施加以排除。特别预防理论原则上是以个别犯罪人为导向。在此意义之下，刑罚的目的在于如何预防犯罪人未来不再犯罪，以及确保社会大众的安全。
特别预防思想是建立在对报应刑以及绝对正义理论批判基础上而提出的。具体而言，特别预防思想是随着实证犯罪学的兴起应运而生的。实证犯罪学借助人类学、心理学、犯罪精神病学等研究成果及社会学、统计学方法得出了古典刑法学的理论基础——意志自由是不存在的，这是无法被验证的假设。在此基础之上建立的报应刑也是站不住脚的。总的说来，犯罪实证学派的共同意见，就是拒绝建立在自由意志之上的罪责与报应刑思想，并认为随着报应刑思想而来的刑罚概念，应该全部改为以预防为主的各种不同措施加以代替。[１](Ｐ１９５)特别预防理论的代表人物德国刑法学者李斯特（Ｆｒａｎｚ ｖｏｎ Ｌｉｓｔ）认为：刑法的存在，并非在于报应犯罪人所为的恶害，而是应该积极地探求刑罚预防犯罪的功能。李斯特在以《刑法的目的思想》（Ｄｅｒ ＺｗｅｃｋｇｅｄａｎｋｅｉｍＳｔｒａｆｒｅｃｈｔ）为题的]说中指出：“真正的刑罚，亦即合乎正义的刑罚，是指有需要的刑罚。刑法的正义是表现在合乎目的思想的刑度标准上。刑罚权的行使，惟有充分结合目的思想，才是最理想的刑法正义，改善、吓阻及使其不能危害社会，可谓刑法的直接作用，这种作用具有保护法益的原动力。”[２](Ｐ１７２)在李斯特的刑罚构想中，刑罚法应有如下三个作用:第一，用以确保社会大众不受到犯罪人之侵害；第二，以刑罚来威吓犯罪人不敢犯罪；第三，矫正犯罪人使其不会再犯。根据李斯特的观点，刑罚的行使，必须结合“目的思想”，就是刑罚必须具有“合目的性”，且出于“必要性”，只有如此才是最理想的刑法正义。
虽然特别预防理论对当今世界各国的刑事政策产生了极大的影响，但是其缺陷也是显而易见的。由于特别预防理论过于强调预防与社会防卫，以及刑罚的必要性必须取决于犯罪人的危险性格与再犯的可能性，而不是以行为人破坏法益的轻重程度来判断，这样就容易导致刑罚的界限缺乏一个客观的标准，从而有背离刑法作为保护犯罪人大宪章这一宗旨之嫌疑。
(二)消极的一般预防
消极的一般预防以明示的犯罪规定和刑罚规定对潜在犯罪者进行威吓，以阻止犯罪行为的实施。
现代意义上确立的消极的一般预防理论是以费尔巴哈的“心理强制”学说为基础建立的。费尔巴哈的一般预防理论建立在一种社会心理学的假设之上，主要以“潜在犯罪人”的心灵控制作为整个理论的出发点，认为犯罪的动机与欲望，可以透过因犯罪所带来的刑罚的不快而受到压制。因为刑罚可以在人的心中产生一种不敢犯罪的动机。这是对犯罪人适用刑罚的作用，就是要作为一种打消犯罪念头的反对动机，通过运用刑罚使人们知道犯罪的痛苦（刑罚）比犯罪所带来的快乐更多。从这个意义上来讲，费尔巴哈是将刑罚作为一种维持外在法律秩序的手段。
消极的一般预防理论强调刑罚对一般人的威吓作用，这一理论因为存在两个致命的缺陷而受到抨击。第一个缺陷是消极的一般预防是通过贬抑个人人格的方式来对待犯罪人，这是违背了人性尊严的做法。因为从一般预防理论的观点来看，每一次的刑罚执行，都是一种示范意识，也是在对人民宣告刑罚威吓是实际存在的，如此才能确保心理强制作用的存在，从而确保预防功能的存在。这种做法的出发点是不考虑犯罪人的主体性，只把犯罪人当成用以警告其他人不要尝试犯法的示范性工具而已。第二个缺陷是过于强调消极的一般预防的作用，使刑罚制度不自觉地陷入严刑峻法与重刑化倾向之中。按照此理论，刑罚必须严厉到足以使潜在犯罪人因畏惧刑罚所带来的苦痛而放弃犯罪的念头，这必然会使立法者认为刑罚越重越能达到威吓目的，在这一观念指导下会产生使刑罚完全逾越罪责原则的可能，产生不人道的严酷刑罚。
（三）积极的一般预防
积极的一般预防又称为“整合性一般预防”，这种预防模式是通过适用刑罚积极地塑造一般人对于法规范忠诚性或强化人民自愿遵守法规范的效果。
消极的一般预防理论假设公众是受到刑罚的威吓而不情愿或非自愿地放弃犯罪动机，然而这样的假设基本上与现实世界的情况不大相同。在社会中，绝大多数的公民都没有实施犯罪的想法。刑罚的适用的意义并不是在于威吓潜在的犯罪人实施犯罪，反而是为了向公众强化规范的有效性及其守法意识。
德国著名刑法学者罗克辛将积极的一般预防功能阐释为三个方面：首先，刑罚具有以社会教育为动机的“学习效应”。因为透过刑罚的实践过程，社会大众学习并塑造遵守法规范的忠诚性。其次，刑罚的实践可以维持公民对于遵守法规范的信赖感。因为刑罚的行使得以使公民看见法律规范被实践，并进而期待与信赖法规范会一直被实践。最后，刑罚具有平复效应，即通过刑罚的实践得以使原来法规范被破坏所引起的不安，以及因犯罪人所造成的冲突获得平抚，并重新达到社会整合的效果。[２](Ｐ１８２)犯罪是对法律规范的破坏，而刑罚是对破坏法律规范的一种反应，这种反应是为了平复一般社会公众因犯罪所引起的骚动不安而产生的。
无论是消极的一般预防理论还是积极的一般预防理论都认为刑法作用所要传达的对象不是个别犯罪人，而是社会整体或社会一般公众。但是两者最大的不同在于，前者认为刑罚的作用所要传达的对象是潜在的犯罪人，而后者则认为通过刑法所要传递信息的对象是社会中大多数遵守法律规范的公众。因为刑罚的目的，是要证明规范确实存在。积极的一般预防理论是在社会连带性的前提之下来思考刑罚制度，承认刑罚与社会规范之间是有意义的结合关系，并且承认“破坏规范——给予反应——规范效力的再承认”之间的关联性。如果规范破坏却没有伴随制裁效果，无疑会使公众对于规范应被遵守的期待落空，其结果不仅会削弱社会对于遵守规范的集体意识，更会造成社会系统的不稳定或崩坏。
