行政法上不确定法律概念具体化的权衡方式
时间：2021-04-03 16:05:09 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：行政法上的不确定法律概念具体化一直是行政法解释学的核心问题。不确定法律概念源自德国，历经几十年的理论争辩，形成“判断余地”等相关理论。然而判断余地理论仅是决定行政机关或司法机关对不确定法律概念何者拥有最终解释权的理论，解释本身的方法却少有研究。借鉴德国学者Klaus F.Rohl的权衡理论，将之运用至不确定法律概念具体化的解释中，可进一步思考行政诉讼司法审查具体化在何種条件下可导致权衡的方法。
关键词：不确定法律概念;具体化;司法审查;权衡方式
中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.01.057
1不确定法律概念发展的缘起
由于现代社会科技发展迅猛，传统法治国所制定之“条件式”法律难以应对日新月异的社会变迁，且现代法治要求国家从传统的消极应对转向积极担负起制定社会规制任务，立法量剧增。而立法者受主观的能力之限，又遭遇客观环境复杂化的危机，传统高密度的立法规范不得不被适度放弃，转而以比较具有动态性的不确定法律概念或裁量规定等开放性立法。不确定法律概念成为法律解释中的焦点问题，尤其是在不确定法律概念具体化的司法审查的过程中，更是涉及到权力分配的宪法问题。盖因在权力分立的宪政权力配置的视角下，不确定法律概念具体化在司法审查中，不可避免地需要一个“终局审查”。立法作为主导的地位无可置否，那么行政与司法之间的权力关系在此又处于何种情势？单从法治国的权力分立原则来看，司法和行政都是法律有权解释主体。在不确定法律概念的问题上，却因为存在模糊地带，立法技术上的不明使得司法权与行政权处于紧张的对抗态势。
不确定法律概念的研究起源于德国行政法学界，并与行政裁量理论研究密切相关。德国行政法学学者Mayer在其1962年出版的《行政法之原则》一书中首次提出了行政裁量的概念，并认为行政裁量可分为纯粹的行政裁量和法律适用的行政裁量两种。而后，奥地利学者Tezner首次将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来，并奠定了行政法中“不确定法律概念”研究的基石。
不确定法律概念是一种法律现象，这一概念只是被发现，而非被创造，因此研究不确定法律概念具体化的司法审查问题具有普遍性。从方法论角度谈论研究不确定法律概念，其所关涉到的核心命题是，在不确定法律概念具体化的司法审查中，应该如何进行权衡？德国研究不确定法律概念，是要在司法审查从不确定法律概念中划分一部分承认行政机关具有“判断余地”，然而不论是司法机关还是行政机关，最终面对不确定法律概念，都必须找出具体化的“中间概念”，形成精确的“三段论”涵摄的规范前提。而权衡的方法则成为决定最终不确定法律概念具体化的判断方法。
2Klaus F. Rohl的权衡理论
权衡的方法在法学方法论上，是一个“后位阶”的方法。通常而言，在进行法律问题解释的过程中，只有在语义学的解释没有办法到达目标时候，决定才要借助于权衡来取得。然而，在具体的情境之下，几乎每一个决定，都必须要进行经济上、立法上和社会效果等方面的权衡。权衡的说法是如此的广泛，以至于会达到一种意向，即权衡成为司法的一种基本选项。在公法解释学上谈论权衡的方法，源自一个重要的原则：比例原则。对于权衡方法的讨论，正如Klaus F. Rohl所言，权衡还未被普遍承认，还没有成为一个广泛存在的方法。因而，缺少一种便捷的理论，足以跟其他法学方法相比较。并且，许多人还在怀疑权衡是否能成为一种理论？或者权衡只是在无法做到其他方法正当化，或者合理解释时，的一种比拟性说辞。Rohl认为权衡作为一种法学方法十分困难，但他还是勤勉地对这一利益法学派所专注的法学方法进行了方法和规则上的研究。
2.1权衡的基本原则
首先，在第一个阶段中，以各个法益中一般性的上下位阶关系，来理解（抽象看高低关系）;第二阶段，考虑牵涉到的权益或利益在数量上的不同影响（具体看量的情况）;具体看实质的侵害情况。但是，关于到生命的法益，不能通过数量来看待。人性尊严的保护，也无法列入权衡的余地。为了确保目的的合理性，以及要确保避免比例原则被作为手段（被当作说辞），提出所谓的效率的要求，权衡应当是精确的。
此外，程序具有特别重要的意义。在程序中，当事人有机会对其提出的权利进行口头陈述。存在很多案例，透过权衡可以得到有说服力的解释，然而在一些如紧急避险中更难处理的情况，如果立法者已经作出比较和清楚区分，并加以评价，此时再进行权衡，那适用将不存在困难。当然，更多的案件情形缺乏具体的法规范指引，或者牵扯到的法益没有排序，或者受到影响程度也不明了。在这种情况之下，所有在法的情况中被尝试过，认为是合理的，都可以被纳入到权衡的基准中进行论证。
2.2权衡的规则
权衡可以被变成一种实务上有用的方法。联邦行政法院针对在都市计划、土地计划的相关司法审查里面，赋予机关的计划裁量权。法院要在这个高度的裁量空间中加以审查，审查的过程中可以了解法院进行权衡的具体规则。因为，裁量瑕疵理论正就是从这种情况发展出来，行政机关被赋予一个终局的裁量权限。在计划行政领域中，行政在建造计划跟基础设施计划这个领域有广泛的形成自由。作为平衡，在建造计划法治里面，联邦的建筑法的第一条就规定，机关必须在广泛的权衡之后才能作出决定。就此的关联性原则，粗略可以整理如下：
（1）狭义的程序化。狭义的程序化即是将程序的要求降低到最小且必须的状态，这便是必须要遵守相关法院程序里面的一些保护措施，包括当事人参与、听取陈述意见、采证的程序、言辞审理的程序等。（2）广义的程序化。广义的程序化要求办事人的思维应当依照不同的领域事务的情况相关的论据要加以处理。（3）当然要仔细地调查案件事实。（4）借由通常的解释方法的帮助，来决定法律的目标以及因此而被纳入考量的决定的选项。（5）需要调查相互竞争的法益。假使依照事务的情境应该被考量的全部的情况没有被列到考量里面的话，那么便存在一个权衡的赤字。（6）扣除不予权衡的内容。人性尊严的、必须做到的这些事项，不能纳入权衡。（7）相关联的事项要加以评价。（8）不同的利益要这样考量：对进行考量的每一项法益的重要性而言，要维持稳定的关系，这是真正的权衡。（9）应该依据，效率性跟比例性来判断，在之前思考完备时，应当将纳进去的选项都进行考量。
