预防性行政诉讼容许性问题初探
时间：2021-04-02 04:01:57 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：
预防性行政诉讼是包括预防性停止作为之诉、预防性确认之诉在内的一种事前的权利保护机制，它对传统的行政诉讼是事后权利救济机制的观念构成挑战。尽管，以“行政行为——事后审查”来理解行政诉讼的观念仍极具影响力，但不管在学说上还是实务中其都已不再是没有例外的原则。我国《行政诉讼法》第一条“解决行政争议”的规定较之于审查行政行为合法性更为开放，为预防性行政诉讼提供了规范基础。但即使预防性行政诉讼在现行《行政诉讼法》下存在可能性，其在实践中的展开还有赖于实体行政法律的发展和相对人权利的充实。
关键词：预防性行政诉讼；行政行为；预防性停止作为之诉；预防性确认之诉
中图分类号：
DF74
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.01.08
一、问题的提出——为什么讨论预防性行政诉讼容许性问题
所谓的预防性行政诉讼是一种事前权利保护机制，在“无漏洞的权利保护”的理念下很多国家在立法或司法上有限度允许预防性行政诉讼，如德国法上的停止作为之诉和预防性确认之诉，日本法上的禁止之诉。其特点是在行政机关将要作出一定行为时，为避免其所带来难以逆转的重大损害，允许相对人向法院提起诉讼寻求权利保护。我国《行政诉讼法》没有明文规定预防性行政诉讼，一般观点认为现行法确立的是一种以事后救济为主的权利保护机制，在默认预防性行政诉讼在现行法上并无可能性的前提下，该领域的研究集中于从立法论上考察建构预防性行政诉讼的必要性和具体的制度安排
目前，尽管司法实践中对于预防性行政诉讼还不认可，在理论研究上该领域已经有了一定的成果，这些成果集中在：从比较法的角度对这种诉讼类型和判决形式的理论基础和制度建构进行研究，从某一具体行政管理领域的实践经验出发论证在我国创设预防性行政诉讼的必要性和可行性（参见：胡肖华.论预防性行政诉讼[J].法学评论，1999（6）；章志远，朱秋蓉.预防性不作为诉讼研究[J].学习论坛，2009（8）；解志勇.预防性行政诉讼[J].法学研究，2010（4）；裴建绕.行政诉讼禁止判决研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2007；阎巍.行政诉讼禁止判决的理论基础与制度构建[J].法律适用，2012（3）；俞祺.行政诉讼禁止之诉论略[J].宪政与行政法治评论（第七卷），2013；张伟.防卫性诉讼论略——对被拆迁人救济无力而引发的思考[J].法学论坛，2005，20（3）；刘颖.挑战与机遇：政府信息公开诉讼对我国行政审判的理论与实践意义[J].法律适用，2009（4）；郭庆珠.预防性不作为诉讼：行政规划救济的路径选择[J].内蒙古社会科学，2010（4）；徐信贵，康勇.论食品安全领域权利救济的预防性行政诉讼[J].重庆理工大学学报（社会科学版），2015，29（3）.）。很少有研究从解释论的角度具体阐释现行法是如何排除预防性行政诉讼的，或者考察预防性行政诉訟在现行法下的容许性问题。解释论视角的缺失对认识预防性行政诉讼而言是不全面的，也使法院面对当事人提出的疑似“预防性行政诉讼”的诉讼请求语焉不详，进退失据。下文所提到的一起法院裁定驳回的“预防性行政诉讼”或可反映目前法院对预防性行政诉讼的态度。
原告陈吉云房屋所在的南通市崇川区钟秀街道运河村一组于2012年征地拆迁，陈房屋亦属拆迁范围。2013年3月20日，陈向南通市发展和改革委员会、南通市国土资源局、南通市规划局、南通市城乡建设局和南通市环境保护局五家单位邮寄《依法行政告知函》，以所建房屋于2012年11月26日遭不明身份人员非法破坏，已由公安机关立刑事案件侦查为由，要求上述单位在刑事案件等事宜未得到妥善解决之前，不得向任何单位、组织和个人发放涉及该地块相应的行政许可证。2015年6月8日，陈某某向南通市港闸区人民法院提起行政诉讼，要求判令前述五家单位履行行政职责，停止发放其房屋所涉地块相应的行政许可证。法院经过审理认为原告起诉不属于行政诉讼的受案范围，裁定驳回起诉[1]。
法院在裁定书中认为，现行行政诉讼法规定的是一种事后救济型权利救济模式，即公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益时方可提起诉讼，现行的行政法律法规中并未有预防性行政诉讼的明确规定，原告的诉讼请求不属于受案范围
参见：“陈吉云诉南通市规划局许可案”，江苏省南通市港闸区人民法院[2015]港行初字第00246号。。从法院的裁定书可见法院作出的基本判断：本案实质上是一个预防性行政诉讼，法院受理预防性行政诉讼的前提是行政法律法规作出明确规定，同时我国行政诉讼法规定的是事后救济型权利救济模式，预防性行政诉讼因此不被容许。
值得注意的是法院作出预防性行政诉讼在现行法下不被容许的判断后，即以起诉不属于受案范围为由驳回起诉，这是否意味着法院认为预防性行政诉讼不属于受案范围，这种观点的规范基础又是什么，裁定书对此没有明确表示，以致推理上出现了断裂。这种断裂和语焉不详反映了虽然通过理论上的引介，我们对预防性行政诉讼已经有了一定的认识，但仍只是将其视为外国法上的一种诉讼类型，对其在现行法下的容许性问题缺乏讨论。预防性行政诉讼在现行法下是否没有法律上的可能性？如果认为没有，我们要回答规范依据是什么，这也是法院面对当事人诉讼请求时要回答的；如果认为有，我们同样要回答其依据和条件是什么。下文将围绕这些问题进行讨论。
二、预防性行政诉讼及其定位——来自比较法的考察
在具体讨论容许性问题之前，有必要参照预防性行政诉讼在一些国家的运行状况对其进行一个简单的界定，一方面以了解其实际面貌，一方面也澄清一些对它不准确的印象。首先，预防性行政诉讼不是一种与撤销诉讼、给付诉讼和确认诉讼并列的诉讼类型，而是根据受争议的行政活动的效力状况划分的行政诉讼形态。通行的撤销、给付和确认诉讼是以原告要求法院提供的保护方式为区分标准，而预防性行政诉讼考虑的是司法权介入行政活动的时点。由于划分标准不同，它们不仅不是互斥的而且还存在交叉关系。各国行政诉讼制度所承认的诉讼类型未尽相同，即使同一诉讼类型在理论上对其容许性和适用范围的讨论亦有差别，但仍然可以粗略地概括预防性行政诉讼的种类，主要包括预防性停止作为之诉和预防性确认之诉，前者是给付之诉的亚类，后者是确认之诉的亚类。由于我们对预防性行政诉讼的讨论主要以德、日行政诉讼为蓝本，下文将主要参考这两国的理论和实践，对预防性行政诉讼以及其在两国诉讼体系中的定位与运行进行介绍。
