司玉琢教授“FOB发货人索要提单”的“三种选择”是“空头支票”
时间：2021-03-17 20:07:42 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
在北京“首届海事法治园桌会议”上，中国外经贸企业协会蔡家祥副会长提出了修改海商法“货主索要提单”的问题，大连海事大学司玉琢教授对货主做了答复，提出了“保护FOB发货人权益”的“三种选择”。其实，都是“空头支票”。
司玉琢教授“引入最高法院《货代司法解释》第八条，”要发货人向货运代理企业索要提单，是空头支票。
司教授提议：“引入最高法院《货代司法解释》第八条，在特定条件下，发货人可以向承运人委托租船订舱的代理人索要提单。”
《货代司法解释》是指，最高法院《关于海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第八条“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提單、海运单或者其他运输单证的，法院应于支持。
契约托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上运输合同的人。
实际托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上运输合同有关的承运人。”
笔者认为：《货代司法解释》解释的不是针对货运代理合同。
《货代司法解释》，其实不是针对“海运货运代理合同”案件，而是针对“无船承运合同”或者“无船承运代理合同”案件纠纷的处理规定。
1.什么叫“契约托运人”？只有在无船承运业务中存在契约托运人。契约托运人是指：“承运人接受发货人（交货托运人）托运货物，承托双方签订‘海上运输合同’；承运人是无船的承运人，便以‘契约托运人’的身份转托船公司运输，并与实际承运人订立“海上运输合同。”在前一个合同里，他是无船承运人；在后一个运输合同里，他是契约托运人。离开无船承运业务，不存在“契约托运人”这个概念。《司法解释》定义的契约托运人的不适用于班轮运输和多式联运业务。
2.“实际托运人”目前不是法律意义上的称谓。我国《海商法》仅仅定义为“交货托运人”，没有定义“实际托运人”。由于“交货托运人”实际承担《海商法》第三节托运人的责任，所以，有关各界、各行业习惯称“交货托运人”为“实际托运人”。
3. “货运代理企业”在政府部门进行货运代理业务备案，或者进行无船承运提单登记后，其执业范围包括：货运代理业务、无船承运业务、无船承运代理业务。
一是：以货运代理的身份从事货运代理业务。货运代理接受交货托运人（发货人）的委托，以托运人的名义与承运人订立“运输合同”；根据承运人的要求，向交货托运人通知船名、航次、提单号、集装箱号，通知发货人交货；货物装船后，代理发货人领取提单，交给发货人。完成整个货运代理业务。
结论：交货托运人（发货人）向货运代理企业索要货运代理从承运人处取得的提单是正确的。如果发货人本人无权索要提单，货运代理也无权代发货人向承运人索要提单。
二是：以无船承运的身份从事无船承运业务。以无船承运人的身份与交货托运人（发货人）订立运输合同；再以契约托运人的身份与船公司签订运输合同；通知发货人向船公司交货；取回船公司提单寄给其在卸货港的代理人；并以无船承运人的身份向交货托运人（发货人）签发本公司的无船承运提单。（注：中国货代协会所称“货运代理提单”就是无船承运提单，在《中国海运条例》公布后，从法规角度上，“货运代理提单”称谓不规范。）
三是：以无船承运代理的身份从事无船承运代理业务。与外国无船承运人订立“无船承运代理合同”； 以被代理人（无船承运人）的名义与交货托运人（发货人）订立运输合同；从事在装货港代理报关报验业务；并以被代理人（契约托运人）的名义与船公司代理签订运输合同；通知发货人向船公司交货；取回船公司提单寄给外国无船承运人；并以被代理人的名义向交货托运人（发货人）签发被代理人的无船承运提单。
结论：司教授“让货主引用最高法院《货代司法解释》第八条，向承运人委托租船订舱的代理人索要提单，”出现以下结果：
（1）无论无船承运业务、还是无船承运代理业务，货运代理企业是以承运人的身份，或者承运人代理的身份，而不是货运代理的身份向交货托运人签发提单。交货托运人（发货人）是依据无船承运合同要求货运代理企业签发无船承运提单，但是，根本不包括班轮提单、多式联运提单和航次租船提单。
（2）发货人是根据无船承运合同，只能向货运代理企业签发无船承运提单；没有突破合同相对性原则。
（3）交货托运人是根据无船承运合同，向货运代理企业要求班轮提单、多式联运提单、航次租船提单是完全不可能的。
（4）司教授一直阻止将“无船承运人”纳入《海商法》，无船承运合同，从法律角度上，还是处于非法状态，你让交货托运人向货运代理企业索要无船承运提单，没有法律根据，是放空炮。
保护FOB发货人权益的第二种选择是：把中国卖方的权益赌在外国买方的诚信上，极端不负责任。
司教授用“鹿规”无法解决FOB发货人索要提单问题，就提出依靠买卖合同，保护FOB发货人在运输合同中的权益。这是撞到南墙不回头！
司教授要求中国卖方在买卖合同中明确约定：“买方同意并通知承运人，将提单签发给卖方。”
信用证和运输合同，都是履行贸易合同的契约。国际商会《跟单信用证统一惯例》第二条明确规定“信用证与其可能依据的销售合约或其他合约是性质上不同的业务。即使信用证中含有关合约的任何援引，银行也与该合约无关，并不受其约束。”国际商会将银行承担的责任与销售合同的规定进行了切割。因为两个契约是不同的业务。
海上运输合同与买卖合同也是两个不同的业务。买方是否按照贸易合同将“买方同意并通知承运人，将提单签发给卖方。”填写在运输合同里，承托双方签订的合同是商业秘密，卖方不是托运人、就是运输合同以外的人，无权知晓；卖方即便知晓，也无权更改运输合同。
