法官行使阐明权探析
时间：2021-03-06 00:00:40 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
作者简介：何育妍（1993-），女，河南洛阳人，西南大学法学院本科生，主要研究方向为民法，诉讼法;钟小飞（1984-），女，重庆人，重庆能源职业学院基础系助教，主要研究方向为诉讼法。
摘要：法官行使阐明权是一个动态博弈的过程，从该过程中得出最优求解进而构建我国的法官阐明权制度，能够有助于我国民事司法在当前当事人诉讼能力差、专业法律帮助制度不足的现状下保障当事人权益、节约诉讼成本、实现诉讼价值。
关键词： 既判力;阐明权;诉讼成本;博弈论
一、问题的提出
曾经发生一起案件，重庆市一农民刘某骑摩托车与一卡车相撞，造成大腿骨折，花费医疗费数万元。经事故鉴定，卡车所属甲公司承担全部责任。刘某在起诉过程中，由于家庭经济状况原因，并未聘请律师或向律师咨询，而自己参与诉讼。其提出的诉讼请求仅包括赔偿医药费5万元，而并未在起诉状中提出其他赔偿请求。诉讼过程中，法官并未向原告阐明其可以提起的诉讼请求，经过庭审，法官判决刘某胜诉。双方在上诉期内均未提出上诉。判决生效后，刘某方得知，其可以在诉讼中向被告请求误工费、精神损害、交通费等赔偿，遂重新向法院提起诉讼，法院以“一事不再审”为由不予受理。目前，被告所赔偿的5万元早已花费殆尽，而伤病尚未痊愈，却无法通过诉讼获得更多的赔偿，生活艰难。刘某一案，体现了对法官阐明权立法的迫切需求，从更深层来观察，法官阐明权同时涉及诸多民事诉讼法基本原理，例如诉权，诉讼标的，既判力等。下面笔者拟对上述案例从理论层面上进行剖析，并运用历史、比较、经济学的分析方法，对构建我国的法官阐明权制度所涉问题做一些探讨。
二、刘某诉讼权利缺失的理论之困
刘某丧失诉讼权利的解析涉及民事诉讼法的基本理论。刘某与甲公司就交通事故赔偿问题发生争议，向法院请求解决纠纷的权利即诉权。关于诉权的内涵，经历了私法诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、司法行为请求权说、本案判决请求权说、诉权二分说等发展阶段。实质上，我们可以诉权之于当事人的意义形象地定位为界定“敲开法院大门的资格”。诉权包括当事人适格与诉的利益两个要件。由于诉的利益在给付之诉中表现为实体权益受侵害后请求对方当事人的给付行为，因此确定民事权益受侵害的依据应当是现行的实体法律规范，其范围乃“实体法与程序法共同作用的场”的具体体现，同时又决定了诉讼标的与既判力的范围。在该案之中，刘某诉的利益在于有权通过民事诉讼依据民事实体法进行救济其被侵害的人身权。诉讼标的在本案中表现为刘某与甲公司发生争议的法律关系。一审中，刘某以医疗费用提起诉讼，获得法院支持。随后，以误工费、交通费用精神损害赔偿金等作为诉讼请求再次提起诉讼，实质上在相同的诉讼标的下以不同的诉讼请求提起后诉。相同的诉讼标的决定了前诉判决必然对后诉判决发生既判力效力。根据既判力理论，“判决一经生效，当事人就不得对生效判决认定的法律事实提起诉讼或提出上诉。判决确定的实体权利义务问题，不得争执，不容改变。”[3]该理论的主要功能在于，通过终局判决的达成，来帮助观念上确立一种规范的秩序并使其相对地固定下来，进而诱导社会生活空间内秩序形成。[4]其积极作用在于，在诉讼标的同一的情形，前诉判决对后诉的程序上的约束力。如果后诉的诉讼标的与已经确定判决的诉讼程序中的诉讼标的相同，则在新诉中即应以抵触既判力为理由，以诉不合法为理由驳回，而无需进行审理。既判力的消极作用，一则是终局地确定当事人之间的实体权利或者法律关系；二则禁止就确定判决的既判事项为相异主张或矛盾地判决。[5]既判力的消极作用是一事不再理的一个方面，都以禁止重复诉讼和重复审判为目的。在本案当中，前诉对后诉发生既判力，刘某无权再次提起上诉，其诉权已行事完毕，而法院也自然不得受理。法律在于实现正义，同时更要以人们看的见的方式来实现。而本案当中，刘某的正当利益在法律制度面前显得如此的无助，成为维护法律秩序稳定目标的牺牲品。如何避免类似的事情重演，如何不再有刘某之外的王某，李某受到同样的结局？我国民事诉讼中的法官阐明权制度正是在这样一种理论的空缺中呼之欲出。
三、法官行使阐明权的背景考察
(一)法官阐明权概念的界定法官阐明权是指民事诉讼中，当事人的声明或陈述的意思不清楚或当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时，法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式，提醒和启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除，或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出。从词源上看，“阐明”由德语Aufklrung一词翻译过来，阐明权术语源于德国法语境中的Aufklrungspflicht一词。在我国也有人将之翻译和称为“释明”、“释明权”、“释明义务”。而笔者认为，把Aufklrungspflicht翻译作法官的“阐明权”较为合适。
（二）大陆法系国家法官阐明权的历史沿革大陆法系国家中，最早在法律中规定法官阐明权的国家当属德国。《德国民事诉讼法草稿》[6]第126条第一项规定：“审判长可以向当事人发问，阐明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实、声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”该条第二项规定：“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌的，并尚存疑点的事项加以注意。”法律提请表决时，德国立法委员会强调了发问和要求当事人注意是法官义务，而非权利的认识；随后，这些内容便呈现于德国1877年民事诉讼法第130条第1、2项规定之中，成为了大陆法系法律制度演进历史上最早有关法官阐明规定的记录。[7]到19世纪末20世纪初的时段，随着西方社会自由资本主义向垄断资本主义的过渡，职权主义的兴起，为法官阐明理论的产生提供了条件：一方面，作为民事诉讼当事人主义基础的自由主义思想随着社会商品生产与交换急速扩大、国内城市化、大规模纠纷出现之情势，逐渐被法治国家的思想、社会本位和干预思想所取代。反映在民事诉讼观念和理论方面产生了诉讼目的上的“维护法律秩序学说”、诉权上的“公法诉权说”，主张诉讼的本质在于法的创造，决非权利保护，权利的请求独立于实体法上的私权而指向国家，诉权随之也被视为公法上的权利。另一方面，当事人主义越来越不适应社会对纠纷解决的需要，在当事人主义诉讼机制下，当事人可以肆意操纵诉讼程序，经常性地导致审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果。为了有效地防止不利于纠纷解决的情形，迅速且经济地解决纠纷，增加和强化法官的职权尤显得势在必行。德国民事诉讼法在1898年修改时，法官阐明的内容调整为139条第1项和第2项；随后1909年修改时，又在区法院审理程序部分规定，“法官在言词辩论中，应对事实和争执的关系与当事人讨论，命当事人对全部重要的事实作充分的陈述，并做适当的声明。”截止目前，现行《德意志联邦共和国民事诉讼法》在第三章“诉讼程序”第一节“言词辩论”中就强化法官的职权方面，既于第136条规定了法官的诉讼指挥权，又于第139条对法官阐明作了规定，谓之“法官的阐明义务”。关于阐明权的定位，经历了不同的历史发展阶段。以日本为例，其1890日本民事诉讼法直接继受1877年德国民事诉讼法，起初将其界定为义务性规定。经过1926年修改立法以后，阐明由原来的义务性规定改为裁量性规定，但由于增加了法院依职权调查证据的规定，阐明权仍解释为既是权利也是义务。从判例来看，由于受同时代德国加强法院职权的影响，司法实践中很强调法院的阐明义务，如果事实审法院没有行使阐明权，没有尽阐明义务的，很容易被最高法院认为原判决是违背法令，并以此为由撤销原判决并发回重审，表现出职权主义积极阐明的特点。二战后，阐明权性质学理解释发生变化，认为阐明权是法院的权能而非法院的义务。由于是美国当事人主义司法竞技理念的导入，对日本民事诉讼产生了全方位的影响，同时回归传统的自由主义诉讼观，将古典辩论主义作为民事诉讼法的本质，强调完全的当事人自我责任。大约在20世纪60年代初期以后，日本的最高法院又强调事实审法院的阐明义务，又常常出现以事实审法院未尽阐明义务而将原判决废弃的判例。而这时阐明权的行使不是职权主义的复活，而是仍以当事人主义为前提，只是强调应该赋予当事人充分的、实质的程序保障，即正当程序，表现出程序保障型积极阐明的特点。[9]从日本的阐明权一波三折的发展历程来看，其性质受诸多外界因素的影响，在不同的时期体现着不同的制度要求，同时也反映了特定时期国家与社会对于诉讼实现价值的特殊需要。正如鲁道夫•冯•耶林所言：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。” [10]在探讨了大陆法系法官阐明权的历史发展司法实践说明并反应了阐明权在法官的诉讼指挥权中的重要意义。在我国当前的民事司法改革中，理论与实践应当如何定位，下面笔者试图用法经济学的方法对此问题进行分析。
