试析意思自治原则适用于冲突法领域的合理性
时间：2021-02-28 20:01:54 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】传统的冲突法理论是以国家利益或者国家关系作为中心,通过适用“本座”法或者政府利益分析来解决法律冲突。与此相对,私法自治与契约自由作为私法文化的基本精神,决定了冲突法须以意思自治作为解决法律冲突的首选规则。但是传统的冲突法理论无法解释意思自治原则的合理性,随着当意思自治原则的盛行,国内外许多部门法领域都逐渐认可意思自治原则,于是理论上的矛盾也日益突出。要证明冲突法领域适用意思自治原则的合理性,就必须修改传统的冲突法理论,树立正确的态度——冲突法并非用来解决国际冲突,而是解决个人之间的利益冲突,立足于个人利益,才能全面确定意思自治原则在国际私法当中的适用。
【关键词】意思自治冲突法合理性
中图分类号:K825.19 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)05-0269-02
意思自治原则作为一项古老的冲突法规则,最早是由法国国际私法学家杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中提出的。他在该书中把意思自治原则界定为:在合同关系中,应将当事人双方都愿意让自己的合同受其支配的那个习惯法适用于合同,来决定该合同的成立和效力问题;而在当事人未直接表明适用何种习惯法时,法院也应推定其默示的意向。杜摩兰的这一原则在当时引起了极大的批判和争议,因为他并未给出意思自治原则正当性的理由。从杜摩兰开始一直到后世诸多冲突法学者,对于当事人为什么被允许自由选择适用法这个问题,未曾得到一个合理的理论依据。那么,当事人何以自主选择准据法呢?他们为什么甚至被允许排除其他准据法中的强行法呢?这种许可是不是授予了当事人立法权呢?本文带着这些问题,针对意思自治原则适用的正当性进行辨证分析,通过着眼于意思自治原则的一个基本理论
—冲突理论的变革,以期对长期以来本末倒置的冲突法理论正本清源。
1 意思自治理论沿
1.1 意思自治原则的兴起
上个世纪60年代,冲突法学界在研究法律冲突的本质这一命题时发生了一场突破性的变革,即分析冲突法的焦点从诸如领土和公民这些因素转移到了国家利益。从全球来看,这场变革其实是对当事人自治作为一种决定准据法的方式的逐渐接受。
近十年来,意思自治已成为冲突法领域中司法实践普遍适用的一项原则。有人说过“也许我们现在最广泛接受的国际私法规则就是合同当事人自由决定哪些法律可以支配他们的交易。”越来越多的国家都允许当事人通过他们自己选择准据法来解开法律冲突的“死结”。意思自治的盛行同样也可以在冲突法重述的发展中得以见证:虽然第一次重述中合同的章节里没有包括任何关于当事人意思自治的条款,但在第二次重述相应的章节中就把这种自由变为了一条一般规则。
尽管当事人意思自治原则远远没有适用于所有法律领域。但它的范围正在逐渐扩大。譬如,历史上在考虑个人的阶级地位时,意思自治曾遭到抵制,但当今国家已允许私人选择法律来调整身份地位的相关问题,比如他们的姓名、缔约能力等。
1.2 意思自治原则的本质与特征
即使意思自治原则已经被大部分法律领域所接受,对于意思自治的本质,仍然备受争议,对此,相关学者可谓是仁者见仁,智者见智。
(1)古典自然法哲学。17-18世纪的古典自然法学派都主张国家不得侵犯自然法所赋予的个人权利。其中卢梭《社会契约论》和孟德斯鸠《论法的精神》都代表着新兴资产阶级的利益,强烈要求主张自由、平等和权利,而意思自治原则无疑就是上述要求在私法领域的体现。
(2)资本主义自由经济。19世纪资本主义自由商品经济的发展大大地促进了意思自治原则的发展,自从杜摩兰提出意思自治原则以来,传统落后的冲突规则显然难以适应日益复杂的国际合同关系,因此依当事人主观意志来确定准据法的意思自治原则成为了国际私法主体之间解决法律冲突的首选规则。
(3)私法自治和契约自由。私法自治和契约自由是私法理论的基础,其为意思自治原则提供了法理根据和前提。著名法学家乌尔比安认为私法是私人利益的法,私法原则便是“协议就是法律”。也就是说,私法主体自愿达成的协议优先于私法适用。而意思自治正是为了满足私法自治和契约自由的需要,方登上了冲突法领域的舞台。
从意思自治原则的本质出发,我们可以进一步了解到该原则的如下基本特征。
第一个显著特征是,允许当事人排除某一法系当中强制规则的适用。因此,意思自治的限制并不是取决于强行法,而是取决于公共秩序。意思自治的另一个重要特征是,在冲突法领域内,它优先于所有其他冲突规则。只要当事人作出了明确的选择,在一个冲突法体制下,一份合同通常不会受制于合同履行地所在国或者一方当事人有住所或居所的国家的法律规定。
2 意思自治原则在我国适用的实践
我国适用意思自治原则的立法始于80年代中期:《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国民法通则》。另外,新《合同法》第126条也有关于意思自治原则的规定。我国通过适用意思自治原则来解决法律冲突的实践可以说是起步太晚,由于我国国际私法发展的限制,导致我国冲突法学界在研究意思自治原则的理论方面尚为单薄。
适用意思自治原则最为广泛的领域首当涉外合同领域,我国也不出其外,具体规定主要体现在以下法律法规中:(1) 1986年《中华人民共和国民法通则》第145条;(2)1999 年《中华人民共和国合同法》第126条;(3) 2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条、第5条;(4)《海商法》第269条和《民用航空法》第188条。
此外,《中华人民共和国民法典草案》正处于讨论阶段,草案第九编专编规定了中国国际私法规则。而其中第50条规定:“涉外合同当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例,但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律”。
另一个正在发展的领域便是侵权行为领域。我国目前在涉外侵权行为领域并未适用意思自治原则。不过《民法典草案》第九编第81条做出了一条突破性的规定:“侵权行为的加害人与受害人可以协商选择适用法院地法, 但不得选择法院所在地以外的法律。”该做法无疑突破了传统的私法实践,它代表着当代国际私法在侵权行为法律适用方面的新发展趋势。
3 意思自治原则的理论革新
3.1 传统冲突法理论的批判
所有的冲突法理论都具有一个共同特征:它们都是围绕国家的概念建立起来的。所谓的“冲突”即是不同国家之间在适用他们各自法律时的争斗。所有“法律冲突”学说几乎都是孕育在国家关系学说之中的。诚然,为了决定某一规则的适用范围而考虑哪个国家是该规则的创造者,这是无可厚非的。但在另一方面,如果人们总是将适用法同它的创造者的权力和利益联系起来,则无法解释当事人自治了。所以,如果将冲突仅仅视为国家之间的争斗,这会忽视个人在冲突之中的地位。因此,“法律冲突”的真正概念导致我们无法理解为什么当事人可以选择适用法。只有克服了国家中心观,我们才能真正运用好当事人自治。
3.2 适用外国法的合理性
在私法领域允许当事人选择准据法即允许法官适用外国法的可能,成了一个不言而喻的真理。但是为什么一个国家一定要去适用另一个国家的法律?历史上曾有以下几种观点对此进行解释。
(1)“国际礼让”。即适用外国法是基于对他国“友好”的目的,只要国家之间存在相互利益和互惠条件。(2)将外国法视为事实依据。这主要是体现在程序法当中。在许多案件中,法官常常要就事实问题要求自己依照外国法进行审查。既得权理论就是基于这样一种观点。(3)法律连续性的要求。这是由冲突法第一次重述的作者贝勒提出的。虽然国家受制于其领土的有限性,但自由的个人,并不会被国界所约束,他们的跨国流动和跨国交易使得许多的法律争端被带到国外的法庭面前。
