官吏渎职罪与中国传统法律“明主治吏不治民”特征的形成:官吏的吏
时间：2019-05-06 03:14:00 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：“明主治吏不治民”，即法律重心和主体是官吏法特别是惩处官吏渎职罪之法；中国传统法律的发展演变是对加强官吏治理的回应，或曰“以律治吏”是中国传统法律发展的动力。此乃中国传统法律区别于世界上其它法律传统的最重要的特征。此论点自我2002年系统提出（见《“明主治吏不治民”：传统中国法律中的官吏渎职罪研究》中国政法大学出版社，2002）以来已渐获学术界广泛认同。本文旨在讨论中国古代早期官吏渎职罪法律的肇始和演变，揭示中国传统法律“明主治吏不治民”特征的缘起。
关键词：官吏渎职罪 以律治吏 春秋战国 法律制度
“大不率大戛，矧惟外庶子训人？惟厥正人，越小臣诸节。乃别播敷，造民大誉，弗念弗庸，瘝厥君，时乃引恶，惟联憝已。汝乃其速由兹义率杀。”
——周公
公元前8世纪到公元前2世纪，是中国社会剧烈变革的时代，其结果是完成了中国社会政治制度从封建到帝国的中央集权型官僚制的重大转型○3。与此相适应，中国传统法律也经历了重大变革，其最主要的成果是完成了由治民为中心到治吏为中心的转化，并最终形成了中国传统法律区别于世界其他各主要法律传统的最基本的特征：“明主治吏不治民”。
在旧的分封制度下，政府官职由封地领主及各贵族血亲集团成员充任。这种统治集团内部的世袭制度后来由新兴的文官制度所取代。在新制度下，官吏按能力选拔，并由中央任命，官职因而不再世袭。这样，在西周形成的调整贵族行为的规范——礼，已不能满足新形势下控制官吏的需要。于是，礼的规范被补充，并最终被一个为控制政府的行政管理和监督官吏行为而特别设计的复杂的法律制度所取代。在这一发展演变过程中惩治官吏渎职罪的法律制度应运而生，并构成了这一时期立法成果的主体。
这一时期惩治官吏渎职罪法律的发展分为两个阶段：贵族时期，公元前16世纪到公元前8世纪，以一套在统治者之间世代传袭的法律为特征；转型期，公元前8世纪至公元前3世纪，此间政治、经济、社会及技术等力量的综合作用带来了立法的加速发展。在周朝的最后300年中，这种加速发展的进程尤为显著。本文旨在讨论上述各历史时期官吏渎职罪法律的发展演变，揭示中国传统法律“明主治吏不治民”特征的缘起。
一、贵族时期：商（公元前16世纪～公元前11世纪）与西周（公元前11世纪～公元前8世纪）
这些早期的王朝所适用的法律，由于留存资料的残缺，我们很难细究。作为现存最早文字记载的商朝甲骨文，限于其特殊的性质，并没有涉及法律制度，故金文和《尚书》是中国今天已知的最古老的揭示法律信息的文献。在商和周的金文以及《尚书》中则可以清楚地看出，商朝法律为周所沿用。
《尚书》中与形成于这一时期的法有密切关系的记载见于《康诰》、《酒诰》、《梓材》、《召诰》、《吕刑》等篇。这些者是周朝早期的天子对臣民，包括王子、大臣及庶人等所作的训诫，表达了约公元前10世纪周早期时法的理念。它们为现代研究者提供了有关这个遥远时代珍贵的法律信息，特别是关于官吏渎职罪制度与理念。
《尚书?康诰》中有现存最早的讨论司法的记载，它是年轻的王子被封为卫国国君时周朝开国君主武王之弟周公对康叔的训令。他告诫王子应如何在自己的疆域内管理司法。下文中周公的训诫清楚地显示出这一时期中国法律制度发展的一个显著特征——对官吏的严格及官吏渎职罪的严厉：
“大率不戛，矧惟外庶子训人？惟厥正人，越小臣诸节。乃别播敷，造民大誉，弗念弗庸，瘝厥君，时乃引恶，惟联憝已。汝乃其速由兹义率杀。”
这里我们可以看到，周公告诉王子用死刑惩罚犯有渎职罪的官吏。此印象在《康诰》中的另一处文字中得以进一步印证。当讲到王子职责时，周公指出：
“汝陈时臬事，罚蔽殷彝，用其义刑义杀。”这样我们有理由认为，这种官吏渎职罪的规定，应包含在一个固定的法律模式中，很可能已存在于商朝的法律中，并传到周朝。
除了以上提到的一般的渎职罪外，看来还形成了对履行特殊职责的官吏的某些特殊规则。《吕刑》是穆王（在位时间：公元前1001年至公元前947年）关于刑罚和法律适用等问题的指示，以下是法官渎职罪的规则：“五过之疵，惟官，惟反，惟内，惟货，惟来，其罪惟均，其审克之”。
这实际上是著名的法官渎职反坐原则（reciprocal principle）的雏形，这一原则被以后的历代王朝所沿用。本篇中的其他内容进一步解释了为什么法官接受贿赂被认为是极严重的犯罪，因为它败坏政府以至触犯上天。
《尚书》中还有许多记载表明当时对犯有渎职罪的官吏实施了严厉的刑罚，甚至包括侮辱刑。当然，对这些篇目成书的时间尚有争议，其内容的可靠性也迄无定论。此类记载也见诸于《周礼》和《礼记》。
《周礼》中对政府体制的彻底乌托邦式的描述，无疑在实际上更多地反映了中国早期儒家对待官吏渎职罪的观念，即使在《周礼》中，对官吏的态度也是模棱两可的。官吏在享有很多实体上和程序上的特权的同时，《周礼》也不否认对他们施用刑罚，甚至最严厉的刑罚。
这种模棱两可的态度也是《礼记》对待官吏态度的一个基调。在《王制》篇中，我们可以看到对司法程序细密而理想化的描述：审讯贵族和官吏的法律程序井井有条，而国君只有在审核有爵位的人是否享有减轻刑罚的特权后才对其加以处罚。《礼记》也同样主张对官吏可适用最严厉的刑罚。
尧、舜、禹、汤、文王、武王以及周公被公认是儒家的代表人物，而在儒家的传说中，尧和舜处决鲧，放逐了共工和獾兜。他们的罪行都可以归于渎职罪。舜判处渎职罪官吏的个案可以在《舜典》中找到。《舜典》有：“（舜）流共工于幽州，放獾兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。四罪而天下威服。”据有关记载，除了三苗及其百姓，上述其他的罪犯都是高级官吏，他们的罪行都可归于渎职罪。这一时期老五刑（墨、劓、宫、刖、大辟）以及鞭刑、赎刑等刑罚都已制度化，并都适用于对犯有渎职罪官吏的惩罚○30。
综上所述，可以得出以下两点结论：
首先，并无证据足证刑法只适用于社会中的特定阶级，如无贵族和官吏头衔的庶民。相反，官吏除了要遵守适用于所有人的法律之外，还受到严格的渎职罪规则的约束。另外，亦无证据表明在周朝早期，官吏和贵族被赋予特权或免于普通刑罚。罚金也在当时也是刑罚的一种，且其适用范围很广，包括仅次于死刑的肉刑也可以罚金赎之。但那时，罚金只在过失犯罪及疑狱的情况下适用。没有证据表明罚金像后世那样被权贵当作取代肉刑的特权。 因此，可做以下推论：法律，像在后世那样，在统治者维护社会秩序的工具。就像中世纪欧洲贵族是在封建时代开始后出现一样，春秋时期占统治地位的强大的贵族阶级在西周时期当还在孕育过程中，尚未形成；同样，规范贵族行为的“礼”亦未成型——尽管毫无疑问它也是在西周时期孕育的。周王的地位是牢固的，对其权力的掣肘力量有限。对他而言，并无与贵族和官吏们妥协的必要。
第二，虽然像后世一样，国君用刑法包括最严厉的刑罚手段调整政府行政行为，但是渎职罪还不是法律的重点。一方面，关于渎职罪的法规还很少；另一方面，仅有的法规也是笼统的，远非如我们在后世法律中能见到的那样详细缜密。渎职罪法规欠发展，至少可以部分地归因于西周政府仍处于政府发展的初级阶段的事实。这种初级性的一个证据是政府职能还没有充分地制度化。如顾立雅所指出的：这是一个因人设事的政府，在政府中周王根据人们的能力和表现设定官职，通常不考虑所授职务的名称。
从以上的讨论中，我们可以得出结论，即周朝早期或也包括商朝后期已经有对官吏渎职罪施加刑罚的成文的法则。以下两点事实为上述立论提供了进一步的旁证：
首先，虽然统治者似拥有制定新法律的权力，即诸侯们适用的是被社会广泛接受的，至少是被社会的统治精英所普遍接受的公正的法律，而不是诸侯自己个人随心所欲制定的法律。
其次，周朝开国君主们一直告诫群臣和权贵，对政府的行为要给予极大的关注——在将正义与宽容并举，统治者必须公正。周朝成功地统治北方达３００年之久，至少应部分地归功于他们对这些训诫的遵守。
综上所述，处理官吏渎职罪的规则应被很好地适用着——至少在西周早期是这样，并因此成为对贵族和官吏行为的一个有效的制约机制。只是在后来，因周王的权力衰落从而导致诸侯挣脱了与周王室的宗主关系时，一个强大的贵族阶级才得以兴起，并开始享有扩充了的合法特权，这些特权包含在不成文的行为规范“礼”中。
二、转型时期：春秋（公元前８世纪~公元前４７５年）与战国时期（公元前４７５年~公元前２１１年）
西周集权政府崩溃后，出现了许多独立国家，春秋时期这些国家的政治力量得到了巩固。这一时期还可以看到政府由封建制度向中央集权式的官僚体制的转变。前者以授权给诸侯为特征，后者则以中央大权独揽。随着公元前８世纪初帝国的解体，以及这一时期骚动和混乱的开始，社会的不稳定性增强，统治者加强中央对臣民的控制，确保巩固权力、提高行政效率和国力昌盛以增强竞争力的愿望，是该时期法律发展的强大动力。在此，各国政府纷纷向官僚化与中央集权化转变中，法律的制定和强化极大地促进了这一转变。
公元前７世纪至公元前６世纪几个国家都做出了编纂法律的尝试，这是春秋时期法制史上最重要的法律事件。尽管一直有儒家与之竞争，法家还是逐渐赢得了权威，并成为发挥主流影响力的学派。由周公在周朝创立的严厉处罚官吏渎职罪的传统成为时尚。
法律的内容和官吏对惩罚的态度无疑在不同的国家和不同时期有着极大差异。我们知道，这些法典除了对施加刑罚的极大关注这一点外，其内容并没有相关直接证据来表明。尽管如此，这一时期几件重要的间接证据表明需要分布规定官吏渎职罪的法律以约束官吏的行为和严格控制政府的行政管理。
根据《左传》记载，公元前６２１年晋国大臣赵宣子执政，他“制事典，正法罪，辟狱刑，董逋逃，由质要，治旧洿，本秩礼，续常职，出滞淹。既成，以授大傅阳子与太师贾佗，使行诸晋国，以为常法”。这清楚地表明，除了刑法的法典化，政府行政事务的正式规则或行政法也被置于优先的地位。正如云梦秦简中所显示的，这些法律很可能包括对官吏渎职罪的规定。
发生在郑国的一段小插曲也可以作为我们的另一个例证。公元前５６７年子孔当政，他“为载书”，要求所有官吏接受其确立的规则，威胁对不遵守规则的官吏要处以死刑。子产规劝子孔考虑政治得失，公开焚书。最终子孔迫于压力改变了主意，他没有惩罚大夫等官吏而是“焚书于仓门之外”○47。
从这个故事中得出这样的结论：首先，子孔已经正式起草了这样的规则的事实表明，君主及其权臣有利用法律作为其工具任意行使权力的偏好。其次，它也表明古代贵族的力量还很强大，有时他们有力地，甚至是成功阻止着统治者为巩固统治以法律作为武器，从而损害他们的利益。第三，这项证据与其他很多证据一起表明，这一时期的立法思路虽然仍具有古代特色，但更具理性和政治性。这些规则表明了中国法律在世俗化进程中迈出了重要一步，它们不再是仅仅基于“自然法”或早已奉为神圣的习惯和惯例，而是君主意志的表达。
《左传》中记载的下列两个事件通常被学者们认为是中国成文法出现的证据。公元前５３６年郑国子产为相，铸刑书，确定对各种犯罪的刑罚。同样，公元前５１３年晋国把一个世纪前范宣子所作刑书铸于鼎。虽然我们不知道这些法律的确切内容，但论者通常推定它们是以儒家思想为指导的。
批评两部法典的记载共有两处：公元前５１３年法典的批评被当作是出自孔子之口。他认不：如果人们只关心刑法，他们将不再尊重贵族，这样贵族和平民之间的等级差别的秩序就会被破坏。这一评论暗示法典很可能包含控制贵族和官吏活动的规则以及关于官吏渎职罪的规定。另外的批评来自晋国的叔向，他在给子产的信中批评了公元前５３６年的刑书。他担心铸刑的做法除了满足了官吏了解法典细节的需要之外，将促使所有人民了解法律。这样，人民将不再是出于尊重他们的官长，而是依据法律来调整自己的行为。这同时表明要求废除法典的根据仍然是法律没有给予贵族和官吏阶级特权地位。
还有很多记载表明，官吏经常因为渎职受到严厉的，有时是极其残酷的刑罚。例如，“晋文公将欲明刑，亲百姓，于是合诸侯、大夫侍于宫。颠颉后至，请其罪，群曰：‘用事焉。’吏遂断颠颉脊以殉”。
《左传》中的另一个案例被认为是已发现的最早的贿赂案例。这个故事大概是这样的：晋国的刑侯与雍子有纠纷，雍子知道自己有过错，就把女儿作为礼物送给派来处理诉讼的叔鱼，于是叔鱼判处刑侯败诉。刑侯被激怒了，在朝廷上杀死了雍子和叔鱼。晋国正卿韩宣子向叔向询问应该如何处断，叔向认为他们三人都犯了罪，都应该被处以死刑。 如果这一记载是真实的，即可得出以下几点结论：一是在当时行贿受贿是被认为是与杀人行凶一样严重的犯罪，都应受死刑，这说明惩罚贵族和官吏并无刑罚手段上的保留。二是运用了传说中夏朝存在的皋陶法而不是其本国立法，这一事实说明在当时该国还无此种立法。三是审判的程序是古老的。
继春秋之后，在更加混乱的战国时代，大国之间为生存和霸权经常发动战争，一些国家不断借助于中央政府制定的详细的刑事和行政规则。公元前４世纪中期秦国的执政大臣商鞅是鼓吹和实践这种法律的人中最著名、同时也是最有争议的一员。虽然他说服了秦孝公制定了一套适用范围广泛、刑罚严厉的法律，适用于贵族和平民，但其主要目的是基于加强国家的农业生产和军事实力。
尽管这些法的细节已经湮没了，我们也不可能准确了解其中对官吏渎职罪的规定，但我们能通过直接或间接的证据来推测法律的内容，李悝的《法经》是最重要的资料。
李悝约在公元前４００年编撰《法经》，其残存资料至今仍可见到。这本《法经》被认为是在当时各国的法律基础上编写而成的，并成为后世所有法典的蓝本。残存资料分为６篇：《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。
从《法经》的内容和编排中我们可得到这样的印象：该法关注的焦点是“盗”与“贼”。在读《晋书?刑法志》时，这种印象会进一步加强。《晋书?刑法志》是现存对《法经》的最早记载。
关于李悝著《法经》一事的事信程度由于以下事实而大打折扣，即关于《法经》的第一个详细记载仅见于公元６４４年编纂的《晋书?刑法志》。记载中《法经》的成书时间与《晋书?刑法志》的成书时间有非常大的时间跨度。这虽不能构成否定《法经》的理由，但却降低了《晋书?刑法志》中引述《法经》详细内容的可靠性。是否承认《法经》的存在是个人选择的问题。就我个而言，我倾向于相信它是存在的，这一信念随着阅读云梦秦简得到了加强。我认为，秦简表明秦国存在一部仿《法经》体例的法典。
三、结论
中国法律的发展史以这样或那样的方式体现了意识形态和经济的内涵及功能，但是早期中国法律并未受意识形态或经济因素的直接激励，而主要表现出非常务实、纯粹实践性和政治性的特点。法律成为君主手中的利器，被用以确保其专制权力和强化对社会的政治控制，中国传统法律区别于世界上其他各主要法律传统的最基本也是最重要的特征——“明主治吏不治民”，即法律的核心内容、重心和主体是治吏法，特别是惩处官吏渎职罪之法，须是在这一时期、这一历史背景下形成的，并贯穿中国传统法律此后发展的全过程。是为中国传统法律也即中华法系炳彪于世界古代法之林的最重要的特征。
参考文献：
[1]黄启昌.明主治吏不治民:汉唐盛世吏治的实践与理论 求索.2005年 第12期
[2]葛荣晋.法家的“无为而治”与“君人南面之术”.理论学刊.2008年 第01期
[3]姬建民.明主治吏不治民.渤海学刊.1995年 第04期
[4]罗洪洋.中国传统法律文化中的“礼治”与“法治” 第二届贵州法学论坛文集[C].2001年
作者简介：安徽大学法学硕士（1984），多伦多大学法学博士（1994），哈佛大学博士后（1994－1996）。主要研究领域：比较法律制度、法律文化、法制史。原为南开大学教授、上海交通大学特聘教授（兼）。现为三亚学院法学院教授。本文（此处有删节）曾获中国法制史学会年会优秀论文一等奖。
