论期待可能性理论对我国刑事司法的借鉴作用
时间：2021-05-07 00:00:31 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】诞生于十九世纪末的德国的期待可能性理论，经历了从产生到发展，从存在于一个国家到存在于多个国家，从理论研究到司法适用的发展完善过程，已经在很多国家占有重要地位，也在刑事立法和司法中得到广泛承认和运用。不过，我国刑法界还处于对期待可能性的研究阶段，并没有确立相关的法律法规。近年来，我国刑法界学者主张把期待可能性理论运用到我国刑法理论和刑法规范中。本课题旨在结合我国的实际现状，阐述引进期待可能性理论来完善我国刑事司法的必要性和重要性。
【关键词】期待可能性理论；借鉴意义
尽管现在期待可能性理论在很多方面都存在争议，但它已在很多国家的刑法理论体系中占有很重要的地位，在刑事立法和刑事司法中也得到了广泛的承认和运用。本课题将运用案例分析法，论述期待可能性理论对提高刑事审判水平的作用。
一、我国引进期待可能性理论的思考
1979年我国颁布第一部刑法典之后，不断地进行改革来适应不断地发展变化着的国情。但飞速发展的我国在刑事立法与司法方面仍常常遇到一些特殊的案件。在处理这些案件时，如果依现行法律处理，对当事人不公正，也不能令民众接受。但为了个案正义脱离法律来处理案件又会折损我国刑法的权威和作用。拿一个众所周知的案件来说：一男子意欲对下夜班回家的女子实施强奸。拼命挣扎中，女子把男子打昏才得以逃脱。慌乱中跑进附近一家农舍，说明了情况并请求留宿。碰巧的是，这家农舍正是男子的家。男子苏醒后回到家中，得知女子在自己家中，为了阻止女子去报案，他决定杀了她。母亲同情女子但更心疼儿子，便没有阻止。谁知，女子由于惊吓一直没睡着，听到了男子和母亲的对话。情急之下，她与熟睡中的妹妹互换了床位，男子进屋后对着原来女子睡的床位猛砍数刀，导致妹妹当场死亡，而女子则趁机逃走了。
对于本案中该女子的行为如何定性，学者们众说纷纭。有学者认定该女子成立正当防卫。但正当防卫是针对不法行为人本人，本案中女子并没有对行凶的男子进行防卫。所以这种认识是站不住脚的。还有学者认为该女子成立紧急避险。紧急避险要求避险中被损害的权益要小于所保护的合法权益。该案中，同样是生命，她们在法律面前无疑是相等的，不会也不可能区分出大小。因此，认定为紧急避险显然是不妥当的。这个案例与经典案例“卡纳安德斯之板”类似。两者之间案情不同但性质相同。本课题认为，对于此类案件，可引进期待可能性理论进行定罪与量刑的判定。
二、期待可能性理论对我国刑事司法的借鉴意义
考察我国的刑事法律，除了台湾地区外，大陆以及港澳地区尚未确立期待可能性理论。从近些年来我国刑法界学者发表的论著看，主张把期待可能性理论运用到我国的刑法理论和刑法规范中已经成为共同的呼吁。学者们甚至还举行了有关“期待可能性”的高级论坛来讨论和研究引进问题。本课题也认为我国有引进期待可能性理论的必要性和重要性。
1、必要性
（1）引入期待可能性理论是维护刑法权威的需要。我国作为一个法治化的国家，在执法中必然坚持有法可依、有法必依、依法办事。但是，在处理一些有关期待可能性的案件时，如果依现行法律处理，对当事人不公正，也不能令民众接受。但为了伸张个案正义，撇开法律来判决案件，又会折损我国刑法的权威和作用。这样，引进期待可能性也就成了必要。
（2）引入期待可能性理论是解决某类案件中对行为人如何定罪量刑的需要。比如，公司老板强迫工人违章作业发生意外伤害案件、老板指使会计人员做假账逃税而犯罪案件等等。期待可能性理论可以有效解决案件中工人和会计人员的行为应如何定性的问题。
（3）引入期待可能性理论，是实现犯罪学与刑法学的结合，实现刑事一体化的需要。刑法学以行为人的犯罪行为为研究对象，目的是判定刑事责任；而犯罪学以犯罪和犯罪者为研究对象，目的是寻求犯罪的原因和犯罪规律，恰好期待可能性所关注的是行为人适法行为选择的可能性，可以作为两个学术的结合点，将犯罪原因纳入到刑法规范的评价范畴中加以考虑，有助于真正实现一体化境界。
2、重要性
（1）立法理论方面。正所谓说，理论指导实践，正确的理论促进实践的发展，错误的理论阻碍实践的发展。在刑法理论上也是如此。但这并不是说我国现行的刑法理论是错误的，只是不够完善而已。既然我们已经认识了这一有效可行的理念，为何不去引用吸收而加以利用呢？这有助于我们完善我国的刑法体系，保持刑法的生命力。另外，法不察民情而立，则不成。期待可能性理论体现了对人性弱点的理解和谅解，维护了人的尊严，是我国刑法所应有的部分。
（2）刑事立法方面。我国的刑法规范中也规定了涉及期待可能性的条文，但也只是精神实质相同，表述上却没有明确地运用期待可能性的理论。我国学者对这些条文的解释极不统一，造成刑法认识上的繁杂和混乱。其实没那么复杂，用期待可能性理论这一个学说便可进行合理的解释。拿紧急避险和执行上级命令来说，我国刑法学界对此有两种认识，一种是排除社会危害性行为，另一种是排除犯罪性行为。对于紧急避险行为，只能称其为排除危险性行为。但对于执行命令的行为，则用这两种学说进行解释都是行不通的。因为执行命令有的是排除危险行为有的是排除犯罪行为，用哪种解释都失之全面。但是，當我们引入了期待可能性时，这两个都可以用期待可能性进行合理、统一的解释，这有利于大家对刑法的认同。
（3）刑事司法方面。罪刑法定是我国刑法的基本原则。但是在处理一些有关期待可能性的案件时，如果依现行法律处理，对当事人不公正，也不能令民众接受。但如果为了个案正义脱离法律来处理案件又会折损我国刑法的权威和作用。引入了期待可能性理论，便有利于贯彻罪刑法定的刑法原则。
正确的定罪量刑是审理案件的关键。引进期待可能性理论，有利于某类案件的审理。首先，在故意犯罪中，期待可能性理论有利于实现量刑的公正。例如，我们常见的抢劫罪，对于同样的抢劫行为，如果抢劫数目和抢劫手段相同，出于生存和出于享受的目的不同，自然定罪量刑上也不同。出于生存的肯定要比出于享受的负较轻的刑事责任。这有利于打击真正的犯罪行为，惩罚恶性。其次，在过失犯罪中，期待可能性理论有利于实现准确的定罪。在理论界和司法适用中，期待可能性理论对过失犯罪的定罪有决定性的作用已是通说。
法合人情则兴，法逆人情则竭。法律是用来为社会发展服务的，任何法律的制定都必须以人为本，符合人性，合乎人情。我国自制定刑法以来，主要是以国家或者社会为本，一味地强调顾全大局而忽视了甚至牺牲了个人的利益。但是，随着我国经济的发展、人口的增长，人的个性被重视，以人为本不能只是口号。期待可能性理论正是立足于人性，引进期待可能性理论有利于我们的刑法由以国家为本到以人为本转变，这是我国刑法发展的必然，也是现今国际的潮流。
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