论德国和意大利刑事司法语境中的预审
时间：2021-05-05 20:02:29 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要:德国、意大利都曾照搬法国的预审法官制度,又先后于1975年和1988年通过新的《刑事诉讼法》予以了废除。但德国和意大利并未完全废除预审制度,而是根据其本国的实际情况,构建起了具有其本国特色的预审制度,原由预审法官行使的侦查和部分司法裁决职权,改由司法警察、检察官、侦查法官、中间程序或初步庭审程序法官等来行使。因此,在德国和意大利的刑事司法语境中,虽无“预审”之名,但仍有“预审”之实。
关键词:预审;德国;意大利;刑事司法;存废
中图分类号:DF73文献标识码:A文章编号:1674-4853(2010)04-0041-08
Preliminary Hearing in the Criminal Judicial Context of Germany and Italy
CAO Wen-an
(Law School, Fujian Police College, Fuzhou 350007,China)
Abstract:Both Germany and Italy copied the prejudication judger system of France, then abandoned it in 1975 and 1988 by new Criminal Procedure Law. However, they did not abandon preliminary system completely. They built preliminary system of their own characteristics according to the reality of each country. The power of investigation and part of judicial discretion which had been exercised by preliminary hearing judges was exercised by judical police, prosecutors, investigation judges, interlude or preliminary court hearing procedure judges and so on. Therefore, there is no so-called “preliminary hearing” in the criminal judicial context of Germany and Italy, but “preliminary hearing” actually exists.
Key words:preliminary hearing;Germany; Italy; criminal judical; keep or abolish
德国和意大利的预审制度都曾经历过先是照搬后又废除法国式预审法官制度的变迁。两国先后于1975年、1988年通过的新的《刑事诉讼法》中,废除了法国式的预审法官制度。学界据此普遍认为德国和意大利已经没有了预审制度,例如有日本学者指出,“在很早就开始对预审存废问题展开热烈讨论的德国,战后,首先是旧东德从社会主义法的角度提出了废止预审制度,进而旧西德也经历了与日本相类似的过程,最终于1975年废除了预审制度。”[1]笔者对此持相反的观点。笔者认为,德国和意大利只是废除了法国式的预审法官制度,但又根据其本国的实际情况,构建起了具有其本国特色的预审制度,原由预审法官行使的侦查和部分司法裁决职权,改由司法警察、检察官、侦查法官、中间程序或初步庭审程序法官等来行使。因此,在德国和意大利的刑事司法语境中,虽无“预审”之名,但仍有“预审”之实。
一、德国、意大利对法国式预审法官制度的照搬与废除
(一)德国预审制度的变迁
公元843年从法兰克王国分裂出来的东法兰克后来演化成为德意志。由于都是从法兰克王国分裂出来的国家,因此,“德国与法国有着密切的‘血缘关系’。德国早期的司法制度与法国相同,它们都是日耳曼习惯法与罗马法的结合。不过,德国并没有像法国那样很快就形成了较为强大的中央政权,因此德国的司法制度也在很长时期内保持了分散型的特点。”[2]2151871年普鲁士统一德国,德意志帝国成立。1877年2月1日,《帝国刑事诉讼法》颁布,并于1879年10月1日生效。《帝国刑事诉讼法》“直接来源于《法国刑事诉讼法典》,二者之间能够提及的重要的区别极少,几乎无法作明确的区分”
E.Esmein.A History of Continental Criminal Procedure. Translated by John.Simpson. 581,1968,By Sentry Press,New York.转引自潘金贵著:《刑事预审程序研究》,西南政法大学博士论文,第17页。。
该法大量借鉴了法国1808年《刑事诉讼法》,规定了法国式的预审法官制度和预审程序。“在这部诉讼法中,刑事程序分为‘预审’(为了决定是否把案件提交公判,预审审判员进行非公开询问的程序)与‘正审’(审判程序),预审仍然采用纠问主义,在正审中采用控辩主义。”[3]当然,德国1877年刑事诉讼法是德意志帝国在成立之后,为维护自己在法律方面的统一而制定的一系列法规中的一部。从一开始,德国刑事诉讼法的特点,就不怎么在于它拥有统一的方案,而更在于它不得不在那些并入德意志帝国的前地方邦国所拥有的、在某些问题上天悬地殊的法律秩序之间所作出的妥协[4]。
19世纪,纠问式诉讼程序继续受到人们的批判。与法国一样,预审法官在刑事案件中具有侦查者和裁决者的双重身份。德国的改革家们试图通过在刑事诉讼中确立职权原则来限制预审法官的职权,他们在刑事诉讼法中规定法官只能对提交给他的案件进行裁决,而准备指控的职能则由公诉检察官负责。现行《德国刑事诉讼法典》第151条规定:“法院开始调查,以提起公诉为条件。”即除非由公诉检察官(例外情况下是受害人)提出指控,否则刑事法院不能采取行动。这样,随着检察院的确立和检察官公诉职权的行使,预审法官的职权受到了限制。
1975年,德国(当时的德意志联邦共和国)终于废除了法国式的预审法官制度。但是,预审制度并没有被废除,原来由侦查法官(即预审法官)行使的侦查职权移给了检察官,侦查法官仅负责对侦查中的一些事项进行裁决。德国学者指出,“最初侦查法官
就是预审法官。
(Untersuchungsrichter)被委托在审判前侦查案件。这一机构在一些欧洲国家,如法国、荷兰仍然存在,而在德国1975年被撤销。侦查法官的撤销标志着一个漫长的过程的结束,在这个过程中侦查法官的作用越来越多地转移给了检察官,后者则担任了除最严重案件之外的所有案件的侦查,实质上已主导了审前程序。”[5]40我国学者也指出:“预审法官制度内在的缺陷如侦查职能与审查起诉职能混为一体、预审法官权力过大等,在德国同样招致了激烈的批评。尤其是二战后基于对纳粹秘密司法的反省,德国在二十世纪五六十年代对预审程序进行了大幅度的改革,并在1975年最终废除了预审法官。但是,德国1975年废除预审法官主要是将侦查的领导权从预审法官转移给了检察官,以防止预审法官直接进行侦查形成的权力过大,并未取消法官对侦查活动的司法审查权。自1975年废除预审制度以来,法官在侦查阶段不再直接领导、指挥或者实施具体的侦查行为,其职能主要体现在司法审查方面。因此,应当明确,德国1975年对预审制度的改革主要体现为刑事诉讼法中不再规定预审法官和废止了预审主体的预先调查(Voruntersuchung)即侦查权,并不意味着德国取消了预审程序。德国刑事诉讼法规定的中间程序( Zwischenverfahren ),一直起着对起诉进行审查的预审功能。”[6]17
