论基础规范中的谜题
时间：2021-04-16 12:03:41 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
〔摘要〕 凯尔森的基础规范理论在政治、法律、道德等社会科学领域引发持续的关注热潮。本文将对该理论中的若干重要谜题进行讨论，包括：基础规范作为实现从“是”到“应当”的范畴转换工具、基础规范作为非实证的预设和假说、基础规范作为界定法律秩序和识别规范成员资格的标尺，基础规范作为自然法或准法律实证主义的产物。以研究基础规范理论承担的重要任务和需要完善之处。
〔关键词〕 纯粹法理论；基础规范；法律科学；理论理性；实践理性
〔中图分类号〕G4 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689（2014）02-00
引 论
凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法理论以其对传统自然法学和分析实证主义法学的“双重反叛”为人瞩目，作为其核心概念的基础规范虽毁誉参半，但在理论界乃至实务界激起的反响却是广泛而深远的。本文将对基础规范中的若干谜题进行集中讨论，以期探究凯尔森在基础规范上的深刻用心，并为完善该理论作出尽可能的努力。本文第一部分中将首先对纯粹法学作一番概述，以为对基础规范的论证张本。第二部分将论证基础规范的概念和功能。继而转入本文核心部分——第三、四部分——对基础规范中的四个重要谜题进行详尽探讨，分析基础规范理论的必要性和可能性，以及需要完善的之处，并初步探寻基础规范与道德因素进行对接的可能性。
一、纯粹法学
关于纯粹法学的研究对象，凯尔森首先区分了两种规范：实在的规范与非实在的、存在于思维预设中的规范。对于拒绝自然法-实在法二元论的纯粹法学而言，其研究对象当然只限于实在法规范（秩序）。
既然纯粹法学是关于实在法的理论，那么何谓“实在”规范呢？凯尔森认为，一是指该规范由人——而非自然或上帝之类的非人或超人——的意志行为创造；二是指此种规范的集合——规范秩序——在大体上有实效，即大体上被（民众）遵守或被（法律机关）适用。
何谓纯粹法学之“纯粹”呢？在此涉及到两对命题的组合方式。第一对命题是联结命题（connection thesis）与分离命题（separation thesis），其针对法律在概念上是否与道德有必然联系，分别作出肯定和否定的回答。①第二对命题是规范命题（normativity thesis）与还原命题（reductive thesis），其针对法律是否是不同于事实的规范，分别作出肯定与否定的回答。传统分析实证主义法学和自然法学在这两对命题上所持的立场分别如下表所示。
然而，凯尔森却认为，这两种法学理论在研究对象或研究方法上都不具有纯粹性，都面临着法学被伦理学或自然科学消解而失去独立性的危险，因而都不是一门真正的法律科学。详言之：
就自然法学而言，其将不可实证的“正义”作为实在法的必要因素，然而正义是因人、因时、因地而异的，具有主观性和相对性，能够被用以完成迥然不同的政治目的——或者攻击或者维护既存实在法秩序；因此存在政治野心家为满足一己私欲，以“正义”为幌子实施暴政或作出逾越实在法秩序的行为，从而消解法治的危险。故而凯尔森认为，自然法学承担的并非科学的任务——认知或证明；而是政治的任务——意志或断言。固然实在法规范秩序本身预设了一套伦理价值，而这套伦理价值在不同时空不同价值主体处可能截然两样，因此不同社会中的实在法规范对同一事实将招致何种后果可能作出完全相反的规定。然而，纯粹法学——作为一门真正的法律科学——只接受，或确切言之，只描述预设该特定伦理价值的实在法规范，而并不作出评价。因为描述乃是科学与理性所能够且擅长担当的任务，其以客观性为要旨；而评价则是政治与情感的偏好，尽管往往披上自然、上帝或理性之类的客观性外衣，本质上却不过是主观利益或愿望的表达。
就传统分析实证主义法学而言，其对法律的典型定义是“法律即主权者的（一般性）命令”，由此观之，法律无异于权力事实。固然对某种社会事实可由自然因果律进行解释——在此意义上社会事实与自然事实并无二致——但若要使包括法律科学在内的规范科学摆脱自然科学的侵蚀，则应作出规范解释：以不同于因果律的归责律进行解释。即，实在法规范不是、并且也不可化约为属于实然范畴的事实，而是属于应然范畴的事实的意义。不同于“我要你做某事，你就得做某事，否则我就惩罚你”这样以强力-屈从的因果联系为要素的命令，法律是“你应当做某事，否则，你应当受到惩罚”这样以不法行为-制裁的归责联系为要素的规范。其中的“应当”并不具有自然法学的神学-形而上学内涵，而只是区别于事实的事实的意义。如此，方才使得避免法律沦为强权的附庸成为可能。
可见，纯粹法学在上述两对命题中持有既不同于传统分析实证主义法学亦有别于自然法学的立场，开辟了法学研究崭新的“第三条道路”。一方面，反对自然法学主张的“联结命题”，将超验价值排除出法律科学的视域；另一方面，反对传统实证主义法学的“还原命题”，从而避免自然主义的谬误。规范命题与分离命题的这一崭新的结合方式无疑展现了凯尔森对法律及其科学中的规范与规范性问题的敏锐洞察。
二、基础规范的概念和功能
分析实证主义法学鼻祖奥斯丁（John Austin）认为，由意志行为创造的一般性命令即是法律。但凯尔森认为，“我要你做某事”这样的命令仅仅具有主观意义，而法律规范应当同时具有客观意义。换言之，规范虽由意志行为创造，却又同时被剥离了意志与心理特性，而具有“应当做某事”的客观效力。在不考虑规范创造者及其意志行为的情况下设想规范是完全可能的。
不过，实在法规范何以具有客观效力呢？或者说，人们为什么应当遵守一个被制定出来且大体上具有实效的强制性秩序及其中的规范呢？
当我们询问一个规范的效力理由，沿着正确的逻辑思路是追溯到另一个规范。因为一个“应当”的理由只能是另一个“应当”，而不可能是“是”。“应当”和“是”之间的这种不可化约性早在休谟（David Hume）时期便作为一个重要的哲学命题提出了，凯尔森在法学领域创造性地重述了该命题。说“重述”是指，凯尔森同样坚持规范和事实之间的不可通约性，因此——正如上文所述——反对传统分析实证主义将法律规范化约为权力事实的自然主义谬误，同时也拒绝将实在法追溯到自然或上帝的命令这样的意志事实，而主张规范的效力由另一个规范证立。说“创造性”是指，休谟认为“应当”与“是”之间存在不可跨越的鸿沟，所谓“休谟的铡刀”（Hume’s guillotine）即形象地展现了“应当”与“是”之间的断裂；然而，凯尔森却“设计”出一个范畴转换的工具，从而沟通（实在法）规范与事实，这一工具即是其中包含许多谜题而引人争议不止的基础规范。详言之：
