民间习惯法之“失”
时间：2021-04-11 12:01:56 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：《中国法律与中国社会》是中国法史学研究的里程碑之作，在这部著作里，瞿同祖先生通过研究中国古代国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神，对于中国法史学研究产生了极大的影响。然而，瞿著因看不到社会、法律及其之间的互动关系，从而对于制定法和民间法之间的互动博弈存在失之专断的简单化倾向，因而其法律史解释也具有较大的主观性。
关键词：中国法律与中国社会；国家制定法；民间习惯法
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）32-0157-03
《中国法律与中国社会》（后称瞿著）是瞿同祖先生受梅因、马林诺夫斯基等人影响，萌发了撰述中国法制史之意，并根据其在二十世纪三四十年代在云南大学和西南联合大学讲中国法制史和社会史的讲稿改写而成的学术著作。该书正如他后来说的“是将法律与社会结合起来予以研究的一个创新尝试,这既是一部法律史,也是一部社会史。”[1]这种研究开创了中国法制史研究的新纪元,成为中国法史学研究的里程碑。
一、《中国法律与中国社会》的学术成就——以法社会学的眼光审视中国法律发展历程
通过对瞿著的阅读与分析，笔者可以清晰地看到，瞿同祖先生以一种法社会学的眼光来审视中国古代法律制度，扩展了研究视野，强调国家法与社会结构、文化的关系。与此同时，瞿同祖先生又坚持从“书本上的法律”到“行动中的法律”，重视对法律条文的分析，认为这是研究法律的根据，并且深刻地认识到法律条文与社会现实之间的差距。正是因为如此，瞿著也被公认为中国法史学研究的经典著作。①
总的说来，瞿著紧紧围绕“家族”与“阶级”这两个中国传统法律核心概念,阐明法律所着重维护的社会制度和秩序、身份等级。它首先是从“家族”谈起,而家族是中国传统社会的起点和根本所在,也是中国古代法律的根基和特质所在,再由“家族”而谈到家族得以形成的“婚姻”，然后谈到“阶级”，最后谈贯穿于中国传统社会和法律讲之中的“思想”。正如梅因在其名著《古代法》里所说的那样:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身体到契约’的运动。”[2]瞿同祖先生正是紧紧抓住“身份”的差异来揭示中国古代法之核心——不同的身份,享有不同的法律权力和特殊的社会地位。②“阶级”是儒家意识形态的另一个核心,瞿同祖先生通过“阶级”这个特定概念来阐释法律与社会之间的密切联系。“刑不上大夫，礼不下庶人”，“若以贱凌贵则法律上别立专条采取加重主义，加重的程度是与官品的高下成比例的。”[3]这种因身份地位的不同而在法律上的权利义务地位有差异，是法律与社会生活密切相关的证明,也是儒家思想对法律影响的结果。
正如瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》的导论中所说的: “法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。”“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。”[3]而笔者认为，就像我国某些学者评论的那样，“以社会去阐明法律,以法律去阐明社会。”[1]是本书最大写作特色所在。
而在研究方面，瞿著还有一个突出的特点就是材料运用的突破。瞿同祖先生运用的材料不仅有《魏书·刑法志》、《唐律疏议》等正式的法律文献，还广泛地涉及如《刑案汇览》、《太平御览》等包括判例、民俗、野史在内的各种历史学、社会学、文化人类学的材料；由于材料详实丰富,论证当然更加充分有力,因此也具有重要的借鉴和指导意义。
综上所述，《中国法律与中国社会》文笔优雅,耐人咀嚼回味,更因为其经典的写作范式, 对于法史的研究来说具有示范作用,是一本值得再三认真仔细研读、借鉴的著作。
二、对《中国法律与中国社会》的批判阅读——“民间习惯法”研究的缺失及其主观性的反思
《中国法律与中国社会》一书之成就及其地位无庸置疑，但是，当笔者带着对经典著作的批判与反思的意识，考虑到瞿同祖先生著述时所处的西学东渐的时代背景，结合自己阅读文本时的困惑再次阅读《中国法律与中国社会》一书时，笔者想到，当作者用西方的、现代的理论框架支撑下的社会学方法来分析、阐释中国传统社会时，许多可以争辩的问题就很可能被遮蔽掉了。笔者认为，在瞿同祖先生在著作中，瞿同祖先生通过关注国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神的做法，会导致其使看不到社会变迁、法律变迁以及“民间习惯法”与“国家制定法”的互动博弈，因而使其自身的理论可能存在值得推敲之处。
（一）《中国法律与中国社会》的法律史解释之盲点——“民间习惯法”研究的缺失及其反思
首先,尽管瞿著在前言中将其法律史研究的视野明确限定于“汉代至清代二千余年间的法律”,以试图绕开中国学术史上有关“封建分期”的著名争论,但是,不仅全书多有涉及汉代以前的思想和制度。而且按照钱穆的说法,在中国历代发展过程中，随着社会的发展，阶层的变动①经常发生[4]，而瞿著中单就汉代至清代而言,将其作为一个静态的整体,也是非常专断的。
同时，瞿著在相对于“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈②着墨不多。瞿著将其视野局限于作为“国家制定法”的儒家伦理对法律的影响,而忽视多种多样的“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈。瞿著将中国传统法律的精神概括为“家族和阶级”——用梁治平的话说,即是“身份社会与伦理法律”[5]。也正是在这个意义上,胡必亮认为,“即使以儒家思想为主体的非正式制度后来日益被正式制度化为国家的‘国家制定法’了,但现实生活中普遍存在的、丰富多彩的、没有被正式制度化的‘民间习惯法’也无时无刻不在发挥着重要作用。中国从来没有统一地制度化过，不论是正式制度，还是非正式制度，不论是‘国家制定法’还是‘民间习惯法’。”[6]另外，诚如邓正来教授所说：“所谓的中国法律结构的‘双轨性’：在设定有一种自上而下的作为‘国家制定法’的国家法安排的同时，也存在着一种自下而上的县级以下的作为‘民间习惯法’的习惯法的安排。”[7]
通过学理及现实的分析，笔者认为，作为“民间习惯法”的习惯法对于中国古代社会秩序的维持是不可或缺的。
第一，法律多元现象是在社会中普遍存在的，“法律可以被宽泛地理解为一种‘使人类行为受规则统治的事业’，这样一来，法律就不再是被认为是国家的独占物。”[5]梁治平教授指出，“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施。……事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”[5]
第二，中国古代社会治理方式有其特殊性，为民间习惯法体系的发展提供了空间。中国古代社会皇权对社会的治理到县就为止了。在这种理论分析体制下，乡民的生活就成为一个国家法的难题，在中国古代历史实践中，乡民社会有着一定的自治能力，即习惯于依靠的士绅、族长等运用习惯法来调整社会关系。③
第三，从对于中国古代法发展的研究成果可以看出，因为在古代中国对关乎民生的民商事法律规定的很少，所以民间习惯法在社会生活中实际上扮演着非常重要的角色，如果在研究古代中国法治与社会的时候只将研究视野局限于国家制定法，显然有些片面了。事实上，中国古代社会的习惯法是很发达的[8]。
