完善非法利用信息网络罪司法适用的法理探析
时间：2021-04-07 20:02:58 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：《刑法修正案（九）》在第287条后增设非法利用信息网络罪，有针对性地对尚处于预备阶段的利用信息网络犯罪行为独立入罪处罚。在司法实践中，非法利用信息网络罪存在罪名解读不一、司法适用混乱、保守适用倾向等诸多问题，究其原因系立法目的判断不准、罪质理解存在偏差、司法竞合处置不当所造成。从罪质解读、法条解读、法益解读、竞合分析四个方面全面探析非法利用信息网络罪的法理形态，能够为完善该罪的司法适用提供有力支撑。
关键詞：非法利用信息网络罪 竞合 法理分析
一、非法利用信息网络罪适用中的问题
2015年《刑法修正案（九）》施行以来，非法利用信息网络罪在司法实践中的适用效果并不理想。以非法利用信息网络罪定罪处罚的案件一共二十余起，这些生效案件暴露出该罪在适用中存在罪名解读不一、司法适用混乱、保守适用倾向等诸多问题。
（一）罪名解读不一
《刑法》第287条之一对非法利用信息网络罪作出规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在《刑法修正案（九）》增设此条罪名以后，司法机关尚未出台相应的司法解释，致使实践中办案人员对该条文的解读存在较大差异。
1.“信息网络”内涵外延不清。“信息网络”是此罪中重要的客观要素，对其内涵和外延的不同解读直接会导致此罪与彼罪的差异。司法实践中有案例将“信息网络”限制为互联网，在认定构罪时将利用信息网络解释为利用互联网。但反对观点认为信息网络应当包含公用电信设施、无线电通讯等内容，也有观点认为信息网络应当包含计算机信息系统，对利用计算机信息系统实施犯罪的行为也可以纳入此罪打击。实践中对“信息网络”解读不一导致部分案例的判决结果也不尽相同。[1]
2.“情节严重”缺乏具体标准。“情节严重”是构成本罪的要件之一，但“情节严重”目前并无司法解释对其标准进行规定，司法实践中处理方式也不尽相同。多数法官在对待此问题上采取“默认”的方式，例如被告人张某通过设立微信群发布诈骗信息的方式，共骗取4100元，符合诈骗罪的定罪标准，则默认其行为符合非法利用信息网络罪的“情节严重”标准。此种办案方式当然不具有说服力，刑法规定的每个词语都有其特定内涵，不可随意解读，更不能忽略。
3.“等”“其他”过度扩张解释。“其他”违法犯罪信息、“等”违法犯罪活动是否应当作扩大解释，如果扩大解释，其范围如何确定，值得认真思考。司法实践中普遍采取扩大解释，但扩大范围却不尽相同。有将其他违法犯罪信息扩大到法条中提到的违禁物品、管制物品的所有种类，也有扩大到所有违法犯罪信息的；有将“等”违法犯罪活动扩大到财产犯罪的，也有扩大到所有违法犯罪活动的。司法实践中对此难以达成共识，亟待司法解释出台。
（二）司法适用混乱
公安机关、人民检察院、人民法院对某一案件的定性存在不同看法，很多争议案件都是经过复议、复核、一审、二审、再审等诸多司法程序后才得以确定。但对于非法利用信息网络罪，司法机关之间对案件定性的争议已经超出正常范围，存在严重的司法适用混乱现象。正常的争议案件尽管各方所持观点不同，适用法律条文不同，但都是基于对法律条文正确的解读。司法机关对非法利用信息网络罪的法律条文解读本身就有争议，在司法实践中对该罪的适用必然存在混乱现象。例如在办理涉及非法利用信息网络犯罪时，有的办案人员为回避“情节严重”这一模糊入罪标准而直接弃用该罪，有的办案人员比照相关罪名的“情节严重”标准按非法利用信息网络罪定罪处罚。[2]持积极态度的办案人员对符合标准的案件优先使用该罪，持消极态度的办案人员将该罪作为兜底罪名，无法适用其他罪名时才适用该罪。
（三）保守适用倾向
关于非法利用网络信息罪的处罚，《刑法》第287条之一规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因为该罪法定刑为3年以下，属于轻罪罪质，当同时构成其他犯罪时，多数情况下会按其他犯罪定罪处罚。但少数情况下构成其他犯罪的量刑区间也在3年以下，例如诈骗罪中诈骗公私财物数额较大的法定刑为3年以下，此时应当如何定性需要具体分析案情以及判断法条竞合后的处理方式。但多数案例中司法办案人员对非法利用信息网络罪的适用持保守态度，能不用则不用，担心适用该罪产生各种无法解决的争议。
二、导致非法利用信息网络罪适用问题的原因
（一）立法目的判断不准
非法利用信息网络罪的立法目的及其功能定位直接影响到该罪如何适用。实践中，司法办案人员普遍对该罪的立法目的判断不准，不能确定增设该罪是为了规范一般性的信息网络安全管理秩序，还是为了对一般网络犯罪起到兜底作用。立法目的不能简单地从其法条中的表述理解，还应结合立法时代背景、相关罪名涵盖范围、国家打击犯罪大政方针等方面统筹考量。司法实践中的相关案件体现出办案人员没有准确判断立法者用意，导致在定罪上无从下手。
（二）罪质理解存在偏差
在非法利用信息网络实施的诈骗、盗窃等犯罪行为中，非法利用信息网络是诈骗罪、盗窃罪等犯罪行为的行为方法，具有依附性。同时，非法利用信息网络也是具有社会危害性的犯罪预备行为，具有相对独立性。对非法利用信息网络罪的罪质理解存在偏差，导致在司法实践中难以准确区分非法利用信息网络属于独立犯罪还是其他犯罪的预备行为。[3]在理解和适用非法利用信息网络罪时，需要弄清看似矛盾的对立面，厘清何时作为独立预备犯加以规制，何时作为依附正犯的手段行为来处理，否则极易导致司法竞合与法条适用混乱。
