代位继承的性质论争及其检讨

时间：2021-03-19 20:17:03　来源：雅意学习网本文已影响人

　　[摘要]关于代位继承的性质，理论界一直存在代位权说和固有权说两种观点。在继承法修订过程中，固有权说基本占据绝对优势。但固有权说并不能对代位继承的所有规范做出完满解释。溯源代位继承制度的原初规定有助于厘清学说论争，在继承人丧失继承权的情况下其子女不应当实行代位，但在继承人放弃继承权的情况下其子女可以实行代位。建立合理的制度架构应基于社会现实的需要，而不是根据学说界定。
　　[关键词]代位继承；代位权说；固有权说；罗马法
　　[中图分类号]D9135[文献标识码]A[文章编号]2095-0292（2014）04-0033-06
　　一、代位继承的发生原因与概念分歧
　　《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第28条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”可见，我国是以继承人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。类似规定的还有法国、越南、蒙古等国家。如《法国民法典》第744条规定：“任何人不得替代生存之人，而取得其继承的地位，代位继承人仅得替代自然的或民事上的死亡者的地位。”而意大利、日本、韩国和我国台湾地区则以继承人先于被继承人死亡或丧失继承权为代位继承发生的原因。如我国台湾规定：“第一千一百三十八条所定第一顺序之继承人，有于继承开始前死亡或者丧失继承权者，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份。”《日本民法典》第887条规定：“被继承人的子女于继承开始前死亡、或因符合第891条规定或因废除而丧失继承权时其子女代位成为继承人，但是非被继承人的直系卑亲属不在此限。前款规定准用于代位人于继承开始前死亡或者因符合第891条规定或因废除而丧失继承权情形。”[1]（P199）而德国、瑞士以及我国澳门特别行政区还规定继承人放弃继承权时也发生代位继承。如德国民法以死亡、拒绝继承、丧失继承权和依要约抛弃继承等作为代位继承发生的原因（参见《德国民法典》第1924-1926条、第1953条、第2344条、第2346条）。瑞士民法以继承人死亡、继承人废除、拒绝继承、继承缺格为代位继承发生的原因（参见《瑞士民法典》第478条、第541条、第566条、第572条）[2]（157-158）。
　　各国或地区关于代位继承发生原因的不同规定，导致对代位继承概念理解上的差异。有学者认为，代位继承是指有法定继承权者于继承开始前死亡或者丧失继承权时，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份[3]（P83）。有学者认为，代位继承是指属于某一亲系的最近亲等的血亲继承人中有人先于被继承人死亡或者因其他原因不能继承时，依法由其直系卑血亲按照其继承顺序代位继承的制度[4]（P223）。有学者总结，所谓代位继承，是指继承人先于被继承人死亡或由于其他原因丧失或放弃继承权时，由继承人的直系血亲卑亲属代为继承其应继遗产份额的一种法律制度[5]（P143）。如依照我国现行《继承法》的规定理解，代位继承则是指继承人（子女）先于被继承人死亡时，由继承人的直系血亲卑亲属代为取得其应继遗产份额的制度。
　　综合各国和地区关于代位继承的不同法律规定以及学者对代位继承概念的不同理解可以发现，其分歧的焦点在于继承人丧失或者放弃继承权时，其晚辈直系血亲是否可以进行代位继承。而出现这一分歧的主要原因即在于对代位继承性质的不同理解。正确认识代位继承的性质直接关系到代位继承法律制度的构建。
　　二、代位继承性质的学说争议
　　理论界关于代位继承的性质一直存在两种学说：代表权说（代位权说）和固有权说。代表权说主张，“代位继承系依代位法理所为法律上之拟制，被代位之推定继承人，如同未死而继承，其直系卑亲属以被代位人之顺序取得其应继份”[3]（P85），即代位人是代表死去的被代位人参加继承，取得原应由死去的被代位人继承的遗产份额。依此观点，代位继承权是以被代位人是否享有继承权为转移的，如果被代位人丧失继承权或者生前已放弃继承权，其子女则无权代位继承。我国、法国、越南和蒙古等国关于代位继承的规定即奠基于此。固有权说认为代位继承是因代位继承人固有的身份关系而发生的，即代位继承人与被继承人的特殊身份关系，如祖孙关系，而享有继承权，已死亡且生前已丧失或放弃继承权的被代位人，未死亡但已丧失或放弃继承权的被代位人，其晚辈直系血亲均可代位继承。日本、韩国、德国、瑞士等国家和地区对代位继承的法律规定都根源于此。
　　在我国《继承法》制定和实施以来，关于代位继承的性质究竟应取哪种学说一直争论不断，近年支持固有权说的学者越来越多。特别是在民法典制定和继承法修订过程中，学者几乎一边倒地主张应采取固有权说。如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编》第1852条关于代位继承的规定：“被继承人的子女在继承开始前死亡或者丧失继承权时，由被继承人子女的直系血亲卑亲属代位继承。”[6]（P163）王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》第572条关于代位继承的规定：“被继承人的子女在继承开始前先于或同时与被继承人死亡的或者丧失继承权的，由被继承人子女的直系血亲卑亲属代位继承。”[7]（P522）张玉敏教授主持起草的《中国继承法立法建议稿及立法理由》第28条规定：“无遗嘱继承的情况下，继承按下列顺序进行：第一顺序：子女及其晚辈直系血亲。子女中有先于被继承人死亡或丧失继承权者，由其子女按照其继承顺序和份额以自己的名义继承，其余以此类推。”[8]（P9）在杨立新教授和杨震教授主持起草的《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》第17条对代位继承做出了明确规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡、丧失继承权或者放弃继承权的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”[9]（P14-26）有学者还针对此次继承法修改有关代位继承的部分专文论述为何放弃代表权说而改采固有权说[10]（P65-66）。

推荐访问:代位继承论争检讨性质

代位继承的性质论争及其检讨

最新文章

热门文章