论中美BIT谈判中国家安全审查制度和根本安全例外条款的设置
时间：2021-03-02 04:00:14 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 当今，我国政府不断放开对外投资的审查，逐步从单一的东道国身份进行角色转换，中国作为最大的外汇储备国加之美国优良的投资环境，美国成为中国企业投资的首选，中国企业在美国投资首先遭受的最大障碍便是安全审查制度。美国的国家安全审查制度自20世纪80年代设立，在发展过程中不断呈现政治因素加强，缺乏程序透明度的问题。在中美BIT谈判中可以考虑设置“根本例外条款”并对其范围具体化，以减少因此产生的投资争端。
关键词 中美BIT 国家安全审查 根本安全例外条款
作者简介：李寒玉，华东政法大学，研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：F752.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.328
一、问题的提出
在当今全球经济形势下，我国政府不断放开对外投资的审查，逐步从单一的东道国身份进行角色转换。经济结构的转型推动了国外并购交易数量与金额的增长，去年更创下历史记录。此外，私募股权基金和海外并购活动同样实现强劲增长。并购交易总数量上升37%，交易总金额上升84%达到7，340亿美元。有114笔并购交易的单笔金额超过10亿美元，亦创新高。 中国作为最大的外汇储备国加之美国优良的投资环境，美国成为中国企业投资的首选。
中国企业在美国投资首先遭受的最大障碍便是安全审查制度。最典型的例子便是海油与雪佛龙竞价收购优尼科石油公司以及华为公司在美国的三次收购，这两起收购均是因遭受了美国的安全审查而失败。
2012年，中国更是成为美国国家对外安全审查最多的国家，遭受国外国投资委员会审查的并购案达到 23 笔。 中美两国在2014 年 11 月 APEC 峰会期间达成共识，将改善双边经贸关系的重点继续放在双边投资协定的谈判上，以达成一个全面、高水平且体现非歧视、公平、开放和透明等原则的双边投资协定。我国在中美 BIT 谈判中需对美国对外国投资的安全审查制度做重点关注。
二、美国目前安全审查制度的实施与发展
（一）基本概况
1988年，美国国会通过《奥姆尼 巴斯贸易与竞争法》第5021节，修订了《1950 年国防生产法》的第721节，该法也被称为 “埃克森—费罗里奥条款” 该法建立了美国的外资并购国家安全审查体制。1991年，美国国会又颁布了《关于外国人并购、收购、接管的条例》，规定了自愿申报的项目，但不在此范围内的项目美国总统仍然享有中止或停止的权利。随后，1993 年《伯德修正案》又对此进行了修改。2007年，《外国投资和国家安全法》颁布，将1975年设立的外国投资委员会 的职能具体化、规范化，协助总统进行安全审查事宜。同时，2007年法在外资委员会成员的工作方式中还有两项创新。美国的国家安全审查制度由三部分组成：初审、审查和总统。每年的调查决定亦提交国会进行审查。
（二）发展状况
结合2007年法的具体规定与实践情况，可看出，美国国外安全审查制度在发展中呈现的两大趋势，也是我国企业赴美投资并购的最大障碍。
1. 国家安全审查中的政治因素不断加强：
上文中提到，美国国家安全制度的建立与日本企业当时在美国大量收购与半导体有关的科技企业息息相关。经济关系政治化是长期以来制约中美关系发展的一大因素。
美国欲拒绝中国企业获取美国高新技术和新能源时往往向国家安全审查制度寻求庇护，且美国借此大肆宣扬“中国威胁论”等言论。美国政府长期以来对由中国政府实际控制的企业保持戒心，1988年《埃克森—费罗里奥修正案》和2007年《外国投资和国家安全法》都明确规定，对于此类企业不需经过初审，直接进入调查阶段，除非外国投资委员会明确将其排除在美国国家安全范围之外。 比如，在华为并购案中，其总裁所谓的“军方背景”多次成为外国投资委员会进行调查的理由。
2. 国家安全审查程序缺乏透明度与正当性：
毫无疑问，程序正义是正义构成中必不可缺少的一部分。美国的国家机构设置给予总统这一行政机关的特权，是为了促使其决策的执行度与开放度，但总统在国家安全审查中拥有着最终决定权，但其作出决定的细节却不对外披露。同时，国家安全审查前期过程中又不对外公开保密信息，使得受到拒绝的企业没有反驳的依据。“三一” 案的判决即证明了此点。 原告已经合法的拥有电厂的所有权，这意味着原告对电厂多拥有的权利受正当程序的保护。尽管要进行国家安全审查，但外部投资委员拒绝向原告披露总统在决定过程中的非涉密证据，从而当事人无法据此进行辩解。 宪法所保护的正当程序要求非涉密的证据应当向当事人公开。
三、BIT中根本例外条款与国家安全审查的关系
BIT是国家与国家之间为鼓励、 促进和保护本国公民在对方国家境内的投资而签署的双边条约。例外条款，是指在一定条件下排除缔约国行为违法性的条款，即允许各成员政府在条约（协议）的正常实施过程中，当规定的特定情形出现时，暂停履行其根据协议所承担的义务。
在此期间，条约处于休眠状态，一旦该情形消除，协议自动恢复履行。 投资条约规定的例外有几种情形： 一般例外（例如国家安全例外、公共秩序例外、部门例外（例如税收例外）和国别例外（例如加拿大、法国通常将文化产业作为例外）。 国家安全例外通常被称为根本安全例外。
（一）根本例外条款是否为国家保留了安全审查的权利
通常情况下认为，对于外国投资进行的国家安全审查是为了国家安全利益而采取的例外措施之一。在没有写入根本例外条款的BIT中，东道国通常援引国际习惯法中的国家经济主权原则来豁免自己的条约义务；在写有根本例外条款的BIT中东道国的条约义务是否可以得到豁免或者该条款是否可以作为国家没有违反条约义务的抗辩主要取决于“国家安全”和“根本安全”的范围。如果后者涵盖了前者，那么国家的安全审查行为就具有正当性，反之则构成了对条约义务的违反。
