职场性骚扰法律规制的困境与思考
时间：2021-03-02 00:03:35 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：职场性骚扰问题日渐严重，而我国对这一问题的法律规制却十分有限，本文通过分析职场性骚扰概念本身及侵权责任的法律要素，总结其法律规制的困境，并从我国相关立法和司法实践中发现法律制度的相关问题，同时，引荐美国相关法律制度。完善职场性骚扰法律制度才能实现对受害者以及潜在受害群体的最大保护。
关键词：职场性骚扰；法律规制；困境
中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0012-02
作者简介：周倩颖（1991-），女，江苏南京人，华东政法大学国际法学院硕士研究生，研究方向：国际经济法。
职场性骚扰这个长久以来隐藏在光鲜亮丽的制服背后的问题，随着女性自主意识的觉醒，大众媒体的发展，而逐渐暴露在我们面前。媒体报道虽然是零散的，但足以让我们意识到问题的严重性。北京众泽妇女法律咨询服务中心的“妇女观察”项目曾经在2011年进行过一次关于职场性骚扰的调查，根据数据显示，19.8%的女性遭遇过性骚扰。[1]但是当前我国对于职场性骚扰的法律保护却十分有限，完善相关法律制度才能实现对受害者以及潜在受害群体的最大保护。
一、职场性骚扰法律要素
（一）职场性骚扰概念的法律要素
“性骚扰”一词，来源于美国女权主义者Catharine A.Mackinnon，在她的定义中已经将这个词限定在了存在不平等关系的雇主与雇工之间，也就是我们所说的“职场”。她在自己的书《工作女性的性骚扰：一个性歧视的案例》[2]中进一步将性骚扰进行了分类，分别为“交换型”性骚扰和“工作环境”性骚扰，这样的分类也在1980年被美国平等就业机会委员会EEOC所采纳，成为对职场性骚扰行为进行追诉的法理基础。
我国法律中没有明确的概念和界定，但欧盟、台湾等地[3]均就这一概念在法律中进行过解释，虽然由于各国的国情和法律文化的差异，没有形成统一的定义，但我们可以通过对比、总结，从这些定义中提取出职场性骚扰的三大法律要素：
第一、骚扰行为违背当事人意愿。行为人实施的行为必须是受害人所排斥的，不受欢迎的，这里并没有要求受害人有明确拒绝的言辞或行为，而是更多的从主观态度上来阐述，有厌恶等类似的态度。
第二、骚扰行为表现为与“性”有着直接关联的行为。此处的直接相关行为应当包括刑法之中规定的“猥亵”“强奸”的行为，同时它也包含程度更轻微的一些柔性、隐性的伤害，在这种情况下，受害人通常没有遭受到身体上的暴力伤害。
第三、骚扰行为在工作场所，或者在职务履行期间发生。主要表现在行为人与受害人之间应当存在雇佣关系，行为人能够利用两者间的这种不平等的关系，站在主导地位，实施骚扰行为，并使被行为人迫于这种关系而忍受这样的行为。
（二）职场性骚扰侵权责任的法律要素
我们通常将职场性骚扰看作是一种民事侵权行为。通说认为，一般侵权责任必须包含四个条件，即存在侵权行为，有损害结果，侵权行为与损害结果之间存在因果关系，以及行为人主观上有过错。证明职场性骚扰行为人责任的过程，也就是证明侵权责任的过程。这里主要对职场性骚扰的损害结果和主观过错加以讨论。
损害结果。就侵权行为来说，损害结果通常意味着权利人的既有权利受到了他人的侵犯或损害，并达到了一定的严重程度。有学者认为职场性骚扰侵害了他人的人身自由[4]，它给他人的精神施加了痛苦，属于人身自由之中的精神自由。Edmund Wall也曾经在他的书中提到性骚扰侵害了他人的私生活[5]，这在美国的法律体系中属于隐私权的范畴，因此他认为性骚扰的行为侵犯了他人的隐私权。另外，作为劳动者，被行为人还具有劳动权[6]，职场性骚扰使得劳动者无法平等就业，或无法平等的获取晋升、培训等职业机会。从美国的司法实践来看，并不是所有的行为均可以达到法律追诉的效果，只有对工作环境造成了严重的影响才可能被追诉，如Harris v.Forklift Systems，Inc.案中，法庭就着重对骚扰行为是否造成了工作环境的敌意性进行分析。
主观过错。侵权人在主观上必须具有故意或者过失行使行为的过错，也就是说，行为人必须在明知或者可能预见到自己的行为会造成侵害的基础上实施骚扰的行为，如果由于本国文化的原因，而使某些正常的社交行为在其他国家受到误解，而在了解到此种误解后，行为人及时停止了这类行为，那么并不能认为是具有主观过错。
（三）从职场性骚扰的法律要素看法律规制的困境
职场性骚扰的法律规制是具有很大难度的，这在很大程度上是由于职场性骚扰自身的性质所决定的，在构建法律体系的时候，就不得不制定大量的规则使其规范化。
第一，行为界定困难。职场性骚扰源于道德概念，仍具有道德性质。它更多的表现为一种非暴力性的行为，这类行为界限模糊，形式多样，要界定什么样的行为，达到何种程度才需要承担法律责任是十分困难的。在美国，“普通女性标准”经常被法院采用，这一标准是指，在判断一种行为是否构成性骚扰时，就看一个普通的女性在同样的情况下是否认为这样的行为是性骚扰行为。这一标准在一定程度上解决了性骚扰行为界定的困难。
第二，行为存在隐蔽性。性骚扰的行为本身就多是隐性的，不易被发现的，加之发生在工作、雇佣关系之中，使情况变得更加复杂。处于弱势地位的人可能由于工作机会、工资待遇、前途发展等原因而选择隐忍不发、默默忍受，也会因为害怕自己的私生活遭到非议而不愿公开自己的遭遇。
第三，主观态度起到重要作用。不论是与当事人的意愿相悖的要求，还是行为人主观上有过错的要求，都与当事人的主观态度相关。证明主观态度本身就是一个难题，这在刑法理论中的到印证。如何证明嫌疑人具有故意、过失或直接占有的目的等主观状态，学界争论了很多年，有观点称：“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多重大困难，只有从外部事实及心理学上的法则进行多少是必要的反推，才有可能解决这些问题。”[7]
