应对“首要威胁”的起点：网络犯罪管辖研究
时间：2021-02-28 00:00:53 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：互联网的应用给人们带来了巨大的便利，却也使得网络犯罪愈发泛滥，已被发达国家看作国家安全的“首要威胁”。由于犯罪行为不受时空限制且具有虚拟性质、损失难以弥补等特点，传统刑事司法制度在应对该类犯罪行为时几乎处于“失灵”状态，这首先表现在犯罪管辖的确立方面。中国作为最大的发展中国家，自然也不可避免地面临该问题的挑战。在比较法的视野下，类型化的区分具体问题可能会对明确司法管辖有所裨益，例如提高网络犯罪地的确定标准，进而协调安排。
关键词：网络犯罪；管辖；犯罪地标准
作者简介：郭烁，男，法学博士，北京交通大学法学院副教授，中国人民大学法学院博士后工作人员，从事刑事诉讼法研究。
基金项目：国家社会科学基金青年项目“参与刑讯人员民事侵权责任问题研究”，项目编号：16CFX030
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）05-0104-08
始于20世纪50年代的“第三次浪潮”带来了生产力的又一次巨大发展以及人类社会的重大变革，而互联网的发展与应用大力助推了这种变革。在信息社会，各行各业都开始自生自发地与互联网进行融合，人们的日常生活与工作已经牢固地与互联网“捆绑”在一起。在司法领域，互联网与信息化的应用已经逐步深入，电子化的办公、自动化的审判管理、智能化的公开系统等各项工程都已启动，大幅度提升了审判机关的司法能力与司法效率。然而，互联网的应用也给社会治理提出了新的问题。在刑事司法领域，利用互联网或针对互联网的犯罪呈现井喷式增长，极大地损害了社会利益与公民的人身财产权，对网络犯罪进行有效治理是当前刑事司法面临的一大难题。[1]
刑事管辖解决的是刑事案件的“起点”、“入口”问题，只有明确了案件管辖，犯罪的侦查、起诉与审判才具有合法性与合理性。网络犯罪，由于其在“犯罪地”以及“行为地”、“结果地”上具有抽象性质，导致了传统的形式司法管辖的基础在网络空间受到巨大挑战。1首先面对的问题就是：人们对于愈演愈烈的网络犯罪定罪要求的提升2与刑事司法实际不相匹配之间的尴尬。[2]本文主要围绕中美两国网络犯罪管辖权的理论与实践进行讨论，以明晰网络犯罪管辖制度的相关问题。
一、作为“现代性”毒瘤的网络犯罪
（一）“网络犯罪”：一种描述
网络犯罪，顾名思义是指利用计算机与网络实施的犯罪，大体也可称之为计算机犯罪。“网络犯罪”并非一项罪名，而是对犯罪的一种描述，网络犯罪涉及的罪名可以是多种多样的。[3]（P1）究其触犯的具体罪名而论，其概念有狭义与广义之分。狭义上的网络犯罪仅指触犯《刑法》第285条、第286条，利用电脑实施的危害互联网安全或计算机信息系统的行为[4]；而广义说认为，网络犯罪既包括利用计算机与网络实施的针对计算机信息系统之犯罪，也包括诈骗罪、贪污罪、窃取国家秘密等传统类型的犯罪行为。[5]现行《刑法》第285条、第286条、第287条3集中对网络犯罪作出了规定，其中第287条第1款规定“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。据此应当认为，立法机关对网络犯罪的立法采取了广义说的概念。因此，对于网络犯罪，可认为其包括所有在互联网上运用计算机专业知识实施的犯罪行為。[6]
（二）网络犯罪的特征决定了泛滥的现状
互联网的发展很大程度上消除了时空间隔，网络信息传播具有的开放性、互联性使得犯罪分子可以快速地跨地域实施犯罪。与此同时，网络信息传播的速度极快，部分涉及网络的犯罪行为可以病毒的方式快速蔓延，其涉及面广、危害性大。除此之外，与传统犯罪相比，由于网络空间的虚拟性，加大了对网络犯罪的取证、认证以及侦破的难度。具体而言，网络犯罪有如下几个特点。
1. 犯罪行为不受时空限制
互联网的发展将世界连接成了一个“地球村”，在消除地区间沟通障碍的同时，犯罪也搭上了网络这列快车，跨越了时空的限制。以我国为例，大部分实施网络诈骗的犯罪分子都聚集在南部沿海地区、台湾地区甚至东南亚、非洲国家，而受犯罪侵害的被害人则遍布全国各地。这种即时、跨地域的犯罪形态导致各地公安机关的犯罪侦查工作十分困难，对犯罪事实的取证、认证也举步维艰。与之相关的，法官和陪审员基于技术知识的限制，也是网络犯罪行为难以约束的重要原因。[7]（P7—27）
由于许多犯罪分子将服务器设于第三国或其本人就在域外，这使得网络犯罪具有了国际化的性质。对于跨境网络犯罪的规制更涉及不同法域的法律规定、管辖权冲突、国际司法协助等更多的问题，其中最主要的就是对犯罪嫌疑人的引渡问题，这些都导致了网络犯罪“执法难”的情况出现。[8]（P159）
2. 犯罪行为具有虚拟性
在信息社会，网络已经形成了一个连接世界的虚拟空间，这个虚拟空间仅由数据构成，无论是财产还是机密，使用一串口令就能取得对它们的管理权限。网络的开放性使得任何人都可以匿名登陆网站、发布信息，这些都使得网络犯罪行为很难得到控制。而且，由于网络空间的虚拟性，人们对在网络中实施行为的感受真实性较低，缺乏在现实生活中的自控能力，这也导致了容易在网络上做出过激的行为，甚至触犯刑法。[9]（P82）此外，这种虚拟性同时也导致了对网络犯罪侦查的困难，即使确定了犯罪嫌疑人，其也可能早已在抓捕前逃之夭夭。[10]（P181）
3. 犯罪具有普遍化、集团化倾向
互联网具有的技术性特征使得犯罪主体需要具备一定的网络技术，从早期的网络犯罪来看，大部分犯罪分子都是从事互联网工作的专业人员，如著名的“熊猫烧香”案即是如此。而现在，随着网络犯罪的不断蔓延，网络犯罪已经从单人或小规模的黑客作案演变为大规模、有组织的集团作案。黑客类型的网络犯罪已经形成了一整套产业链条——由上游资金提供者、病毒编程者、流量商、盗号者、销赃者等构成，分工负责一系列的犯罪活动，大规模实施犯罪行为。[3]（P7）网络诈骗犯罪也同样如此，从近期侦破的一系列网络诈骗案件来看，基本上都由境外人员进行组织操控，招募内地犯罪分子并向其传授诈骗方法、提供个人信息，利用其实施诈骗行为。1
