中国非法就业法律问题分析
时间：2021-02-27 16:01:50 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：本文主要研究中国法律项下的非法就业问题，通过举例中国菲佣和在日本非法就业的马基斯坦籍公民，分析非法就业定义——厘定非法就业合同的效力——非法就业法条阐述分析——解决对策。在中国就业的外国人要承担的法律责任，以及在中国非法雇用外国人的企业要承担的责任。
关键词：中国非法就业 法律分析
1988年11月28日，巴基斯坦伊斯兰共和国国籍的X凭短期居留签证进入日本，并此后在日本打工。在非法就业期间X的手被制书机器夹到，致使其右手食指指尖部分被切断。与80年代的日本一样，近期在上海的高档的涉外住宅区附近经常出现菲律宾籍的妇女出入，这些人是在某些外籍住户的家中担任佣人，据调查目前仅在上海就有数千名菲律宾保姆。但是根据我国现有的法规是不允许和颁发从事保姆职业的许可证的，可见这些人都是非法就业者。
近年来，非法就业问题越来越引起人们的关注，究其原因一方面是因为行为本身的违法性，另一方面是因为非法就劳者如发生人身损害，赔偿往往比较困难，比如非法移民打工受伤？比如持旅游签证打工受伤？能否主张精神损害赔偿？
外国人虽然没有办理来到中国的工作手续，但是他们已经签订了劳动合同，形成了事实上的劳动关系。但是，劳动合同却是无效的，这是因为：1、违反了《劳动合同法》第26条的强制性规定。2、中國劳动法上的劳动者的主体资格有法律的明规定如实习学生、已领取养老待遇人员等。因此，我们认为，外籍人员在中国境内就业需要具备相应的主体资格，而办理就业审批和证件恰恰是为其取得了劳动者的主体条件，未办理就业手续则不具备劳动者的主体资格条件，因此，则不能成立劳动法律关系。 3、为保障我国劳动力就业市场的稳定，需要对外国人员在境内就业进行特殊的规制和管理，这符合中国的国情，同时也与国际管理保持一致。
厘清劳工合同的效力是鉴定外国人是否是非法就业的一个最重要得到因素，因为在现实中要通过合同是否有效分析外国就业者是否为非法就业。
比如在2016年3月份上海市第二中级人民法院刚审理的的ADAMPAULHYJEK、QIUCHUN、IAINTHOMASPATTISON诉上海立鼎文化发展有限公司劳动纠纷案件中案件中，三名外国籍人均主张劳动合同并非本人所签，要求认定劳动合同无效，并主张立鼎公司支付未签书面劳动合同期间的双倍工资差额。但根据相关的规定，外国人在中国境内就业实行就业许可制度，用人单位聘用外国人的，应当为就业的外国人申请办理《外国人就业证》，三人在办理此证时要求提交用人单位签订的劳工合同，法院因此推定三人是知道并且认可劳动合同内容的。换言之，假如三人不认可劳动合同内容，也不可能办理《外国人就业证》，即三人为非法就业，是违法的，不仅要要求双倍赔偿还要追究行政责任。①
事实上，对于上述的巴基斯坦偷渡者与上海菲佣都是要承担法律责任的：他们的法律后果有如下几个方面：
其一、双方的关系是违法的。巴基斯坦的X与日本A企业以及菲佣与上海雇主都不构成有效的劳动关系。X与菲佣均不得依据劳动法律法规主张未签劳动合同的双倍工资、加班工资、经济补偿金等等，但是合同约定的基本工资是可以得到实现的。
其二、行政处罚责任。
行政责任主要分为两方面：一是对非法工作者，二是对非法用工单位，上述法条已经进行了明确的规定。不仅对在中国境内非法招募外国人用工进行了规定，同时也规定了外国企业的代表机构私自招用中国雇员也是要受到处罚的，比如北京市人民政府《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》第十一条就规定了可以处以罚款，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十六条也有关于罚款的规定。
其三、虽然是违法就业，但也并不意味着打工一方完全不能主张权利。如果存在拖欠工资报酬、因工作负伤的情况，还是可以向雇主一方主张的。否则的话，一个双方都有过错的行为，让打工者一方受到了损失，而让雇佣一方获了利，这不符合“任何人不得从自己的违法行为中获利”这一基本法理。《劳动合同法》第二十八条也有这样的规定。比如上述的巴基斯坦籍公民X在非法偷渡期间的损害赔偿与精神损害赔偿都是可以得到支持的，并不会因为他的非法偷渡身份而减少，这与各国关于人权和平等权的规定都相关。
针对非法用工中存在的问题，笔者认为应采取以下几项对策：
1.加强对《劳动合同法》的宣传普及
民众对《劳动合同法》的全面理解和掌握，是杜绝非法用工的前提。因此，应利用广播、网络等媒体，广泛宣传普及劳动合同法律知识，并结合典型案例，重点宣传劳动者和用人单位关注的热点、难点问题。
1.1对企业经营者，重点增强其依法用工、规范企业行为的意识。一方面，使他们明白《劳动合同法》的实施，不仅保护了劳动者的合法权益，同时对于稳定职工队伍和企业的长远、健康发展具有重要作用，另一方面也使他们认识到《劳动合同法》实施后，用人单位再不签劳动合同就是违法，这不仅要付出违法成本，如“按月付双薪”等，还要受到严厉的经济处罚。
1.2对劳动者和准劳动者，重点提高其维权意识。对已就业的劳动者，利用多种形式向他们宣传普及《劳动合同法》等相关法律，教育他们主动运用法律武器抵制企业经营者的不法行为，增强自我维权的能力。
2.加大劳动行政部门的监察执法力度，完善监督体系
劳动监察是运用行政手段规范企业行为、调整劳动关系的重要方式，是法律赋予劳动行政部门的权力，也是其应尽的义务，在依法查处企业非法用工中具有不可替代的重要作用。劳动行政部门应建立严格的劳动者举报、投诉登记制度，对劳动者的举报和投诉认真受理、依法查处。劳动行政部门监督管理企业依法用工，维护劳动者的合法权益，是确保《劳动合同法》有效实施的关键一环。
3.发挥其他行政部门杜绝非法用工的作用
依法规范劳动用工管理、杜绝非法用工，是一项社会综合工程，必须齐抓共管，建立起“一体执法”的联动机制。除劳动行政部门外，其他行政机关如外经贸、工商、税务等部门都应密切配合，共同参与治理。
4.加强工会组织建设
面对目前企业违法用工多，而劳动者处在弱势地位的情况，工会组织作为劳动者利益的代表，其维权与协调职能应得到进一步发挥，使劳动者能够在更大程度上与用人单位平等对话，并在权益受到侵害时得到有效维护。工会组织应依法履行法律赋予的重要职责，切实发挥其在维护职工合法权益、纠正违法用工等方面的作用，积极帮助、指导劳动者和用人单位依法订立劳动合同，引导和推动企业规范劳动用工管理。
5.建议取消劳动争议案件“先裁后审”制度，改由人民法院直接受理“先裁后审”原则是我国现行劳动争议案件处理的定程序。
《劳动法》第79条规定了仲裁前置，这一规定从法律上确认了“先裁后审”或“仲裁前置”原则。
总结：在中国乃至全世界非法就业问题都越来越得到关注，因为这不仅是民法问题，还涉及到国际私法的问题，不仅是人权问题还涉及平等权问题，因为从横向维度看，人人都是一样的，人人生而且平等，从纵向维度看，在损害赔偿方面却是有区别的。所以，对非法就业的研究应该是更加深入而透彻的，只有这样，才能在世界大环境中厘清国家责任、非法用工企业责任、非法劳动者的责任。
注释：
①国家裁判文书网，浏览时间：2016年12月9日，17点
参考文献：
[1]李景森.劳动法学.北京：北京大学出版社，1995.
[2]谢忠东.试论涉外劳动关系的法律适用.律师事业与和谐社会———第五届中国律师论坛优秀论文集，2005.
[3] 劳动保障监察存在的问题与对策.中国劳动咨询网，http：///
[4] 关于基层工会组织体系和维权机制建设的研究与思考.法制日报，2007- 08- 19.
[5]张庭芬，黄小丹.论劳动争议处理制度的完善.福建政法管理干部学院学报，2006，（4）.
[6]处理劳动争议律师网络研讨会论文集， 2002.
