银行不良资产证券化存在的法律问题分析与探究
时间：2021-02-22 12:03:23 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】不良资产问题是我国金融业、银行业发展的重大隐患，为了化解部分不良资产难题，通过证券化的方式将其处理，以此收回成本，或摆脱不良资产对银行造成的不利影响。本篇文章基于此，首先简要介绍我国银行资产证券化的特点，然后分析证券化操作法律问题，最后提出解决对策。希望本文的研究能够为读者提供有益参考。
【关键词】不良资产 证券化 金融业 银行业
前言：资产证券化的操作手段，兴起于上世纪70年代的美国，通过其结构性的安排，将银行或金融机构的缺乏流动性，但是具有稳定预期现金流的资产，通过证券化的方式，让银行以及投资者等主体受益的一种融资方式。基于此含义，只要是能够产生稳定收益的资产，通过证券化设计以此帮助资产持有者收益，最初证券化的资产主要是住房抵押贷款，随着这项手段的普及，逐渐扩展到其他资产。
一、我国银行不良资产证券化概述
我国的资产证券化与上文所述大致相同，将产生预期收入的资产进行证券化处理，将资产出售给特殊的机构，然后此机构进行证券化运作，最终在市场以发行证券的方式，为投资者提供产品。相比起资产证券化，不良资产证券化又扩充了其内涵，基于各级信用体系，要求证券化的过程必须保持较高的透明度，有助于投资者科学、合理地选取投资产品。为了防范金融风险，加强不良资产证券化的监管，构建标准化运作流程，防止证券化漏洞被有关人员利用。
不良资产证券化，具有直接、间接融资的优点，通过细化的分工，极大程度提高了融资效率。具体分工表现为银行负责发放贷款，承销机构将贷款出售给证券化业务机构，然后由担保机构对设计的证券化产品进行担保，保险公司为其产品上保险，评级机构进行证券评级，最后推入证券市场。这样的专业分工，保证了产品设计、担保、信用评级各环节的安全。通过此手段，提高了不良资产证券化产品信息透明度，有利于降低银行风险，促进金融创新。
二、银行不良资产证券化法律问题分析
首先是不良资产转移，将此资产转移给受托人只是证券化的第一步，同时资产的特殊性属于债权转让行为，要求资产转移操作遵循信贷资产法规，同时还要考虑相关民事法律。但是涉及的法律法规过多，产生法规之间针对不良资产认定的摩擦，如债权转移牵涉到权利义务分担，以及资产转让的“真实出售”问题。
其次是信用增级、评级的问题，为了吸引到更多的投资者，消除他们的投资疑虑，同时也是为了改善不良资产证券化产品的发行环境，重组产品的风险结构，弥补可预见的损失，降低发行产品的风险。信用增级，以银行出具担保函或信用证，保险公司签发保单，以超值抵押发行等方式，以此实现证券产品特性设计。基于《商业银行法》、《保险法》的相关规定，由第三人（政府和企业）提供担保。信用评级主要是证券化产品的风险程度、收益等内容进行评估分析，由此提高投资者对证券产品的信心，降低证券发行成本和风险。
最后是证券发行和流通问题，需要解决资产证券的法律归属问题，根据《证券法》相关规定，主要分为股票、公司债券以及国务院认定的其他证券三种，它们存在发行主体、证券收益的差异。部分发行的证券，尚未确定受益权凭证的有价证券性质，部分公司按照《信托法》、《合同法》向投资者转让，但这种转让行为流通性弱于常规证券转让。不良资产证券主要通过两种方式流动，第一种是将证券纳入证券流通市场，第二种是直接在柜台上交易。传统信托产品，只能通过柜台或投资者互相转让的方式，完成交易。但是这样的操作，有透明度低的缺陷，对于投资者而言这样的交易方式有太大的风险。
三、促进银行不良资产证券化建设的对策
（一）制定资产证券化法
参考世界各国的资产证券化法，考虑采用何种立法模式，一种是英美法系国家为代表，这些国家对于资产证券化的操作，没有专门设立法律，而是依靠国内既存的成文法和法院判例造法功能，完善和调整资产证券化的执法权限。在这种模式下，方便主管机构更加灵活地管控证券市场，对资产证券化坚持积极、宽松的管理原则。另一种是大陆法系国家为代表，针对资产证券化的交易行为制定专门的法律，以此来规范交易行为，同时也是突破既存法律的障碍。基于以上两种考虑，我国应根据国情选取适宜的立法模式。由于我国更接近大陆法系，不承认法院判例的法律效力，法官的“造法”功能也无法实现。此外，我国针对资产证券化的法律条文还存有一定的空白和障碍，因此建议采用大陆法系，针对资产证券化专门制定法律，以此强化对不良资产证券化行为的监管。
为了避免资产证券化法与现行法律的冲突，需要考虑其立法层次，要保证较高的立法层次，才能突破既存法律对资产证券化法的障碍，基于“特别法优于一般法”的原则。为了确保实施效果，通过试点后再修改和调整立法，先以部门规章的形式颁布试点，然后观察试点的运行效果、针对性和适用性。
最后是制度设计，要求立法明确资产支持证券的法律属性，以及信息披露等操作的义务和实现方式，清晰界定违法违规操作的范围，相关责任和后果。同时要明确抵押财产的转移方式，规定发起人在原始债务人行使抗辩权时的回购义务，以及在特定情况下赋予投资者回购知情权，促进市场多样化、会计明细化、税收法律化。
（二）构建配套制度
金融行业的分业经营、监管是我国不良证券化的主要制度障碍，银行、证券、保险等机构都是金融市场的有机部分，彼此存在天然联系，业务方面存在交叉的部分。采取分业经营的方式，不利于资本在这些机构之间流通，不利于资源配置合理，以及构建统一的金融市场。基于此，营造有利于不良资产证券化的法律，在保证监管到位的前提下，突破各金融机构分业經营的障碍，转变为混业经营的发展模式。西方发达国家的银行也进行这种改革，如美国的商业银行就采用了混业经营的模式，而我国对于银行进入证券市场的限制，也有了一定的松动，《证券法》在修改中取消了“禁止银行资金违规流入股市”的规定，允许银行承销资产支持证券。
