“两法”衔接视野下的刑事优先原则反思

时间：2021-05-13 16:01:53　来源：雅意学习网本文已影响人

　　内容摘要渊源于民事与刑事交叉领域的刑事优先原则，在“两法”衔接的理论研究中得到了广泛认同，并在衔接机制中得到了具体实施。当今，由于社会基础条件的变化，刑罚措施并不必然严厉于行政处罚措施的思考，以及“两法”衔接的目的并不是为了优先追究刑事责任的追问，都使得刑事优先原则不应作为“两法”衔接机制中的基本原则。为了“优先”追究刑事责任而坚持刑事优先原则的必要性值得反思。
　　关键词 “两法”衔接刑事优先反思
　　作者练育强，华东政法大学法律学院副教授、博士。（上海 200042）
　　基金项目国家社科基金青年项目“证券行政处罚与刑事制裁衔接问题研究”（11CFX048）
　　所谓“两法”衔接，是指行政执法与刑事司法的衔接。2013年11月12日，中共十八届三中全会《决定》将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”，作为全面深化改革的重大问题之一。2014年10月23日，中共十八届四中全会《决定》也明确指出了“两法”衔接中存在的问题是“有案不移、有案难移、以罚代刑”等现象，并指出要“健全行政执法和刑事司法衔接机制”，以“实现行政处罚和刑事处罚无缝衔接”。可见，健全和完善“两法”衔接机制已成为非常迫切的国家战略任务。对此，我们既需要深入到衔接机制运作的实践中去发现导致衔接难的原因，同时也需要对衔接机制运作的基础理论进行反思，尤其需要思考的是，在新的时代背景下，该理论能否有效指导衔接机制运作的实践。
　　当前，在“两法”衔接机制运作中，最基础的理论是刑事优先原则。对于该原则，除极个别学者指出“将‘刑事优先原则’适用于行政处罚与刑事处罚竞合的案件中，是对‘刑事优先原则’错误理解和不适当滥用”[1]外，绝大多数学者都明确认可该原则在“两法”衔接中的基本原则地位，并认为该原则还直接影响了衔接机制的建立与运作。因此，深入反思刑事优先原则，应是健全和完善衔接机制的关键。
　　刑事优先原则的渊源
　　刑事优先原则首先确立于民刑交叉领域，即同一案件既涉及犯罪，须追究刑事责任，同时又涉及民事纠纷，也须追究民事责任时，法律赋予刑事责任的追究予以优先实施。对于该原则，虽然没有具体的法律文本明确规定，但是在1980年代中期以前，刑事优先具有无可挑战性，刑事优先原则似乎是自然法则[2]。1980年代后期虽然遇到了一定的挑战，但其地位仍然得到了权威部门的维护与巩固。如1987年3月，最高人民检察院、最高人民法院、公安部共同发布的《关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（法研发〔1987〕7号，2013年1月18日废止）中，明确规定“各级人民法院在审理经济纠纷案件中如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送”，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送”。1989年7月，《最高人民法院关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》（〔1989〕民他字第29号）中指出，“关于财产犯罪的受害者可否一起损害赔偿的民事诉讼问题比较复杂，应当设法继续追赃，不宜采取提起民事诉讼的办法”。
　　之所以如此，既与我国的法律文化传统相关，也与当时的社会结构形态密切关联。在中国，从公元前5世纪至20世纪初，诸法合体、民刑不分、以刑为主的法典体例，历经2500余年基本沿承不变，这种保守性是世界上少有的。[3]因此，刑事优先原则的适用在中国古代可谓有着极为深厚的法律文化底蕴，封建社会公权的绝对优先地位以及传统的重刑思想的影响，为刑事优先原则奠定了坚实的基础。[4]新中国成立后至改革开放前，我国实行的是高度集中的计划经济体制，在这一体制之下，更多强调的是国家与集体的利益，作为个体的民事权益极为简单。因此，在追究犯罪嫌疑人的刑事责任与保护相关主体的民事权益方面一般不会产生冲突。
　　自国家实行计划商品经济，尤其是社会主义市场经济以来，经济发展和社会结构形态发生了巨大变化，通过刑事优先原则处理民刑交叉案件出现了对于被害人民事权益救济不力的问题，因此不少学者开始反思刑事优先原则的适用。但是，也有部分学者仍然极力主张刑事优先原则，甚至将其扩展到了只要有关多责任的追究，其中一旦涉及刑事责任就应采取优先追究原则。该主张认为，“刑事优先”原则是指在一切调查处理程序中发现有犯罪事实存在时，应当首先由有权管辖该案件的侦查或者司法机关依照刑事诉讼程序进行追究。因此，“刑事优先”原则应当在纪律调查程序、行政处罚程序、民事诉讼程序以及其他任何涉及到刑事犯罪的调查处理过程中加以贯彻，以保障和维护有关管辖的司法机关对犯罪案件启动刑事司法程序的决定权。[5]
　　刑事优先原则在“两法”衔接中的运用
　　自1990年代初以来，学者们开始关注行政处罚与刑罚处罚的衔接时起，刑事优先原则就得到了广泛的认同。如陈兴良教授指出，“在对行政犯罪实行双重处罚时，应当优先追究其刑事责任，在追究刑事责任以后，除刑事处罚吸收行政处罚的情形外，可以再行由行政机关予以行政处罚”。[6]周佑勇教授、刘艳红教授则明确指出，“在适用程序上衔接行政处罚与刑罚处罚的关系，首先必须遵循刑事优先原则”[7]。刘远教授等也指出，“衔接机制的目的在于依法追究犯罪分子的刑事责任。这一目的决定了衔接机制必须以刑事执法机关为中心来建立”。[8]学者们之所以主张刑事优先原则，理由并不完成一致。陈兴良教授的观点是：“实行刑事优先原则有利于打击犯罪，实行刑法的防卫机能。当然对于个别在追究刑事责任的同时需要及时追究行政责任的，可以采取刑事附带行政的方式解决。”[9]周佑勇教授和刘艳红教授的理由包括以下几个方面：“第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查；第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行；第三，行政机关先作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定，而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力”。[10]

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